甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市招商引资联合服务制度暂行规定


（嘉政发[2000]80号）
为了认真贯彻落实省委、省政府《关于进一步扩大对外开放的决定》，抓住西部大开发的机遇，全面实施开放带动战略，切实改善投资环境，为投资者提供方便、快捷、高效、周到的服务，扩大招商引资规模，提高招商引资水平，加快我市经济超常发展，市政府决定，建立嘉峪关市招商引资联合服务制度，现将有关事宜通知如下：

一、招商引资联合服务工作由市计委、招商局牵头，市经贸委、建委、房地产管理局、环境保护局、人事劳动局、工商局、技术监督局、国税局、地税局、土地局、交通局、公安局、对外经济贸易局、卫生局、市政府法制局、电业局、电信局、工商银行嘉峪关分行、建设银行嘉峪关分行、农业银行嘉峪关分行、农业发展银行嘉峪关分行、中国银行嘉峪关分行等部门参加，对投资者相关业务实行“一条龙服务”和“统一受理、限时办理”的制度。

二、为投资者联合服务的职能分工

1、综合协调：由市计委、招商局负责，负责投资环境、投资政策的宣传；落实我市对外开放领导小组交办的有关事项；指导、联系全市招商引资工作；协调参加联合服务制度的各职能部门之间的工作关系；指导联合职能部门制定各项规章制度，规范工作秩序；对招商引资项目进行全程跟踪、协调、检查、督办和管理。所有投资项目经计委同意盖章后，其它各有关部门不再研究，按照职能直接盖章，予以办理有关手续。

2、审批管理：（1）由市对外经济贸易局负责，市计委、招商局、经贸委协助，审批外商投资企业的合同、章程；颁发外商投资企业批准证书；审批外商投资企业的变更、终止、撤消等事宜；确认产品出口企业和先进技术企业并核法证书；办理外商投资企业进出口业务的审批，申报、办理进出口许可证；负责外商驻嘉代表机构的设立、变更、终止等各项审批工作和管理事宜；负责办理外资企业联合年检的有关事宜。（2）市计委负责，办理吸引国内外资金在我市新建项目的审批手续。（3）市经贸委负责，办理吸引国内资金在我市进行技术改造项目的审批手续。

3、经济协作管理：由市招商局负责，推荐招商引资项目；负责市外投资者来我市投资项目的联络工作，并为其提供优惠政策、法律法规咨询及相关业务的跟踪服务，促其项目实施或落实。

4、工商注册登记管理：由市工商局负责，负责工商行政管理政策、法律、法规咨询服务；办理名称核准、企业注册、变更登记手续，发放工商营业执照。

5、企业代码事务管理：由市技术监督局负责，负责标准化计量、产品质量政策及法律法规咨询服务；核准代码证及赋码，颁发代码证书、产品质级证书和产品许可证。

6、税务管理：由市国税局、地税局负责，为投资者提供税收政策、法律、法规咨询服务；为外商投资企业办理各种税收事项。

7、外汇管理：由中国银行嘉峪关分行负责，为投资者提供外汇管理的政策、法律法规咨询服务；办理外汇登记，审批开立外汇外汇帐户以及其它外汇收支管理服务事项；对外汇收支进行检查和处罚。

8、建设管理：由市建委负责，为投资者办理规划用地选址意见书、建设非呈用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程开工许可证，办理建设工程报批手续、人防结建手续、施工用水用电手续，组织招标投标，委托工程质量监督，进行工程定位放线。

9、土地管理：由市土地局负责，为投资者提供土地政策、法律、法规咨询服务；办理投资企业用地手续，发放土地使用证书，收取土地使用费。

10、海关事务管理：由市招商局负责，通过海关为投资者提供海关业务政策、法律法规咨询服务；办理外商投资企业的海关登记手续。

11、投资企业咨询、投诉受理：由市政府法，为外商和市外投资者提供有关政策、法律、法规咨询服务；由市政府经济发展违纪举报中心、市法院、市检察院、市行政监察部门负责，受理、解决外商和市外投资企业的投诉和争议纠纷案件的处理。

参加联合服务制度的各职能部门原有职权部变。各部门要选派工作责任心强、业务水平高的干部代表本部门参加联合服务工作。

三、工作要求

1、制定“一条龙”联合服务实施细则。各职能部门要本着简化程序、提高效率的原则，按管理内容、法律依据、报送文件、办理程序、收费标准、办理时限以及工作人员的服务行为制定规范细则，并实施服务公示制度，做到公开办事内容，公开办事程序，公开办事人员，承诺服务标准。同时，为投资者提供项目审批和办理各种手续所需的材料目录和文件范本。

2、实行限时办理服务制度。凡法律、法规明确规定时限的，以法律、法规规定为准；法律、法规没有明确时限的，自符合要求的文件送达之日起，合同、章程批准、工商登记注册、税务登记、土地评估和用地项目审核在5个工作日内完成；土地有偿使用手续在10个工作日内完成；供水、供电、供热、排水手续在3个工作日内完成。其他各部门也要确定相关的限时办理的时间。

3、建立涉及外商投资企业行政事业性收费项目公示制度。按照《甘肃省涉及外商投资企业收费管理办法暂行规定》，由市财政、物价部门按照国家有关规定和清理行政事业性收费的要求，编制全市统一的涉及外商投资企业行政事业性收费目录，每年年底前，由财政、物价部门对收费项目和标准进行调查后向社会公布，接受社会监督，规范收费行为。

招商引资联合办公点设在市建委办公楼一楼政务大厅，联合办公时间为每周星期一和星期四。届时，参加联合办公服务的各单位都要派专人到政务大厅办理相关业务。联合服务制度从2000年10月1日开始实行，但急事、特事、大事不受上述联合办公时间限制，要随时办理，提供优质、高效服务。



技术引进中滥用知识产权的法律规制研究

马宁

随着近年来我国技术进口贸易的快速增长 ，中国政府对跨国公司在华技术垄断、滥用知识产权的行为日益关注，并逐渐建立起一套规制技术进口中滥用知识产权行为的法律制度，其中以2004年颁布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）最具代表性。然而，《解释》颁布至今，没有出现一例关于技术垄断、滥用知识产权的典型案例，这与《解释》有关条文的模糊性不无关系。本文结合技术进口合同中滥用知识产权的常见表现形态，澄清了《解释》在实际运用中易产生的误解，并分析了《解释》中的若干问题及后续改进。

一． 技术进口合同概述
技术进口合同在国际上通称为技术许可协议，主要包括专利许可证与专有技术许可两种，当然这两种形式亦可混合使用。一般情况下，许可证协议所转让的标的仅是技术使用权，而非技术所有权。在许可证协议中，专利技术许可与专有技术许可略有不同，专利技术许可仅是一种授权行为，技术出口方（专利权人）将其在某国家申请批准的专利编号与专利说明书告知引进方，并给与使用专利技术制造和销售产品的权利，但并不提供详细技术资料。专利是公开的技术，并不包括专利人在使用专利实际过程中获得的专有技术资料，如有关原材料、设计、工艺、施工程序、机器设备等方面的资料。所以单纯的专利技术往往不能使引进方生产出可销售的有关产品，而需要在进行必要的试验研究，才能生产出该产品。在专有技术许可中，出口方除了授权外，还必须向引进方提供全套的技术资料，并有义务进行技术指导和人员培训，协助引进方掌握该技术。这种出于保密状态的专有技术才是生产所需要的技术知识。所以一般情况下技术进口方不单独引进专利使用权，而是与技术出口方达成伴有专有技术许可和提供相应的技术资料的专利许可证协议，这在国际上称为“混合许可证合同” 。
我国2001年12月颁布的《技术进出口管理条例》（以下简称“技术条例”）将技术进口定义为：从中国境外向中国境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移 。

二． 技术进口合同中滥用知识产权的表现形式
《解释》第10条列举了六种属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形：
（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等；
（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
其中，第（1）款与第（6）款调整的是实践中技术进口合同里使用频率较高的两种情形。从调整范围上来看，不仅涉及直接的跨境技术引进，还涉及到外商在华投资时以技术出资的知识产权问题。下文将探讨上述两款在实际运用过程中产生的若干问题。

三．软件：适用《解释》还是《计算机软件条例》
《解释》第1条将技术成果定义为：“利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。计算机软件虽然被列为技术成果类型之一，但毕竟与专利和技术秘密性质有很大不同，因为其本身还具有很强的作品性质，受到计算机软件保护条例（以下称“《软件条例》”）的调整。那么，这种双重调整会不会带来法律适用上的冲突？
《解释》第46条第2款规定：“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”
《软件条例》第10条与第11条分别规定了合作开发的软件与委托开发的软件权属可由当事人自由约定，但没有提及软件在授权使用过程中可能产生的改进成果。
《合同法》第十八章关于技术转让合同的章节，调整的仅是专利合同和技术秘密合同，而且仍然规定当事人的约定不得限制技术进步，这与《解释》的精神实际上是一致的。如果授权使用的软件不包含技术秘密，而是完全公开的作品，那么《合同法》第十八章更不适用。
可见，软件在授权使用过程中可能产生的改进成果，因缺乏特别法规定而最终仍要受到《解释》有关规定的约束，当事人对软件改进成果的权属约定将受到极大限制。

四．改进技术的权属：绝对限制还是相对限制
在我国技术引进实践中，进口方在使用技术过程中，往往会对进口技术进行改进。问题是这部分改进成果的归属如何处理，外方出于保护自己知识产权的考虑，往往会在合同中对中方加以严格限制，要求中方反馈所做的改进或要求自己免费使用中方所做的改进，甚至强制要求中方所做的改进归外方所有。实践中对这种技术改进所规定的限制性条款主要有以下三种类型：
1．直接限制技术进口方发展和改进所引进的技术。例如规定，“未事先取得甲方（技术转让方）的书面同意，乙方（技术进口方）不得将甲方的专利和专有技术进行改进和修改”。
2．单方面地要求技术进口方将改进的技术回授给技术转让方。例如规定，“当技术进口方将技术转让方的技术改进后，必须立即通知技术转让方”，并规定，“改进的技术诀窍（包括专利、专利申请、其他技术）是技术转让方的专有财产”。
3．双方交换改进技术的条件不对等，例如一方面规定，“在协议有效期内，双方都应将对合同技术的任何改进，以书面形式通知对方，并在免交技术提成费的条件下，相互接受对方所改进的技术”；同时又规定“允许技术进口方仅在工厂内使用技术转让方的改进技术以生产产品，在中华人民共和国国内使用、销售其所生产的产品”，同时“允许技术转让方在研究、生产、使用、销售、颁发许可证时使用技术进口方的改进”。
出于保护我国当事人利益的考虑，《解释》第10条第（一）款对此进行了强制性干预，旨在通过将此类条款视为无效来限制双方就改进技术的自由约定程度。然而，该条中的“限制当事人一方使用所改进的技术”中的“限制”应如何理解？是绝对限制还是相对限制？笔者认为，应该视转让的技术与改进技术之间的关系来具体衡量，不宜理解为绝对限制。
在合同标的为技术秘密的情况下，如果改进后的技术与原标的技术不可分离，那么应该允许对技术进口方使用其改进的技术施加一些限制，如使用地域、事前通知/评估程序等，以防止技术转让方的技术秘密因技术进口方（同时也是技术改进方）不加注意地使用了改进后的技术而被泄露。从法律依据上来说，此类限制条款也是合法的，因为技术进口方对转让方提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务 。因此，如果改进后的技术中仍含有让与方提供的未公开技术部分，则仍应受到保密义务的约束，否则即侵犯了转让方就技术秘密享有的合法权利。
在合同标的为专利技术的情况下，如果改进技术仍需借助标的专利技术实施，那么就应该得到专利技术转让方的授权，否则即侵犯了技术转让方的专利权。即使技术进口方就改进的技术申请了专利，改进技术也只是附属专利，仍然会受到转让方专利权的限制。可见，在这种情况下，由当事人根据商业判断原则就改进技术的使用是否施加限制进行约定是完全合理的。
实践中，很多技术合同的标的比较复杂，即涉及专利技术，也涉及到技术秘密。为防止发生纠纷时因合同标的技术的范围及性质争论不清，建议在技术合同中以适当方式标注合同标的技术，以使将来发生争议时法院可以通过技术合同了解标的技术的范围及性质，如技术所属领域、名称、大致用途等。

五．对合同标的技术知识产权有效性的不异议
《解释》第10条第（六）款将禁止技术进口方对合同标的技术知识产权有效性提出异议或提出异议附加条件列为无效条款，这在实践中容易带来两个问题。
第一，容易纵容技术进口方的恶意异议行为。依现行专利法，任何单位和个人均可以向专利复审委员会提出宣告无效申请。因此技术转让方不得禁止技术进口方对标的专利权提出异议。然而，实践中经常发生技术进口方出于不正当的目的（如借以拖延技术许可费的支付）成为专利无效请求人的现象。笔者认为不应当将不异议条款一概认定为无效条款，而应探究双方当事人签订技术合同时的真实意思，否则容易纵容技术进口方滥用异议权的行为。
为了避免恶意异议的出现，如果技术引进合同中约定在技术进口方对标的专利权提出异议时，技术转让方有权终止合同，这种约定是否有效？实务界有人士认为此种条款亦会被认定为无效 。笔者认为，应该联系合同签订的背景及合同条款来综合认定。既然专利信息是可以公开获得的，技术进口方签订合同前完全可以通过尽职调查来分析技术转让方的专利技术是否有效，以及是否符合自己的要求。如果通过签订技术合同获取了技术转让方的专利技术及配套的技术等材料后，又对专利有效性提出异议，有违反诚实信用原则的嫌疑。如果借此逃避履行支付许可费的义务，则技术转让方可以违约为由要求行使解除合同的权利。
第二，异议的知识产权类型是否也包括技术秘密权 ？笔者认为，从第（六）款的文字上看可以得出肯定的结论。但同时，如果合同标的（或一部分）涉及技术转让方的技术秘密，则对技术进口方行使异议权应受到更多的限制。因为技术秘密的主要价值就在于保密性，如果法律允许技术进口方任意就受让的技术秘密提出异议，那么就可能造成泄漏技术转让方的技术秘密的危险，司法实践中商业秘密案件的审理已经充分暴露了此问题的突出性。笔者认为，《解释》或审判实践中应该在合同标的为技术秘密的情况下如何行使异议权予以明确指导，否则势必影响外方向我国输入先进技术的积极性，从而给我国借吸收国外先进技术以提高我国科技创新能力的目标造成障碍。

六．小结
综上可见，《解释》尽管对技术合同中的滥用知识产权行为做了较详细的规定，但在适用范围上仍存在模糊之处（如技术成果定义的不明确），而且对知识产权限制性条款的规制没有充分考虑标的技术类型对合同双方权利义务的影响，从而导致实践中反而可能出现技术进口方滥用权利的情形。笔者期望在审判实践中，我国的司法机关能在考虑具体案情的基础上，本着维持交易稳定性的原则，在尊重当事人意思自治与正当行使权利间寻求适当的平衡。

相关文章英文链接： http://www.mwechinalaw.com/documents/chinalawalert0108.pdf

作者单位：马宁，MWE China Law Offices 上海元达律师事务所，电话：13817797199，E-MAIL: johnson80528@yahoo.com.cn