外商投资企业收购、重组法律实务/王道富

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 13:30:41   浏览:8029   来源:法律资料网
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外商投资企业收购、重组法律实务

王道富


通过收购中国现有外商投资企业的股权或资产,现已成为外商在中国投资的另一重要形式。此外,已在中国投资的外商因其生产、经营、管理、资金等方面的需要,对其在中国设立的外商投资企业进行重组,也已成为其达到新的投资计划和目标的惯用方法。本文在此结合实践经验就一些常见的有关法律实务问题进行探讨。

1、收购资产
外商可通过收购现有外商投资企业的资产并成立另一新的外商投资企业,而现有外商投资企业予以解散。这种收购资产的方式,其有利的一面是,外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任;其不利的一面是,收购资产一般会涉及多种税负,如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。

2、收购股权
外商也可通过收购现有外商投资企业中方或外方的股权而成为该外商投资企业的投资一方,现有外商投资企业继续经营。这种收购股权的方式,其有利的一面是,相对收购资产的方式,税务要轻得多,一般只涉及预提所得税,所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权的方式;其不利的一面是,外商作为现有外商投资企业的新的投资方,要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。所以外商在收购现有外商投资企业中方或外方的股权前,应聘请律师、会计师或审计师、工程师对现有外商投资企业进行全面的谨慎的调查,以免掉入陷阱。
收购股权,通常又有下列两种方式:
a、直接收购
直接收购,是指外商在中国境内直接收购外商投资企业中方或外方的股权。这种收购方式有利的一面是,外商可以更有效地参与或控制其所收购的外商投资企业,此外,若该外商用其在中国其他外商投资企业所分得的利润收购或投资于一个新的外商投资企业,还可享受再投资部分已缴纳所得税的40%退税的优惠待遇;不利的一面是,这种收购须经外商投资企业董事会和各股东方的同意以及原审批机构的批准,将来的再转让还须再经批准,有诸多不便。
b、间接收购
间接收购,是指外商在中国境外通过收购外商投资企业外方在中国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股权。这种收购方式的有利一面是,纯属中国境外交易,无需经中国任何方面的批准,再转让中国境外公司的股权也很方便,也不用缴中国有关的税负;不利的一面是,外商不易直接参与或控制外商投资企业的日常经营管理。

3、产业政策
中国对外商投资企业一直有一个产业导向问题,有的行业不允许设立外商投资企业,有的行业可以设立中外合资、中外合作和外商独资企业,有的行业只允许设立中外合资、中外合作企业,但不允许设立外商独资企业,有的行业的中外合资、中外合作企业须由中方控股,如电影服务、音像制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在51%以上;有的则规定外方的股权不能超过一定的比例,如增值电信企业外方的股权不能超过30%,广告公司外方的股权不能超过49%,等等。这些产业政策的规定,对收购或重组外商投资企业都有直接的影响,收购或重组后的外商投资企业均不得违背相关产业政策的规定。

4、25%的下限问题
作为中外合资或中外合作企业的一个基本特征就是,外方的出资比例至少占中外合资或中外合作企业注册资本的25%,也因此中外合资或中外合作企业可享受一定的税收减免优惠及其他各种优惠待遇。若因收购或重组导致外方的出资比例少过25%,则原有的中外合资或中外合作企业将被视同一个一般的内资企业,将丧失作为中外合资或中外合作企业可享受的一切优惠待遇,并可能包括补缴以往所享受的所有税收优惠待遇。所以,外商一般都不会愿意越过这个底线。

5、转变为内资企业的税负问题
若外方要完全撤出其投资而将其在中外合资、中外合作或外商独资企业中的全部股权转让给中方或其他中国的公司,则原有的中外合资、中外合作或外商独资企业就变成了一个纯粹的中国内资企业,正如上所说它不能再享受原来所享受的任何优惠待遇,而且,如果是生产性的外商投资企业且经营期在10年以下的,则还须补缴以往所享受的所得税“二(年)免三(年)减半”的优惠及其他任何税收优惠。这必然使得这种股权转让在经济上很不划算,还不如采取外商投资企业清算解散的方式而撤出。

6、投资总额与注册资本的比例
每个外商投资企业都有一个投资总额和注册资本的概念。投资总额是一个外商投资企业生产经营所需的基本建设资金和生产经营流动资金的总和;注册资本是投资各方认缴的出资额之和,也是投资各方对外商投资企业承担责任的限额。注册资本与投资总额的关系简单来说就是:投资总额=注册资本+借款。为防止注册资本过少,借款比例过大,风险分担不合理,中国法律规定,注册资本与投资总额的比例须符合下列标准:

投资总额(美元) 注册资本
300万以下 占投资总额7/10
300万以上1000万以下 占投资总额1/2
(若在420万以下 至少210万)
1000万以上3000万以下 占投资总额2/5
(若在1250万以下 至少500万)
3000万以上 占投资总额1/3
(若在3600万以下 至少1200万)

所以当收购或重组使外商投资企业的投资总额或/和注册资本发生任何改变时,应始终保持它们之间的比例符合相应的法律规定。

7、增资审批问题
在对外商投资企业进行收购或重组时,若因扩大生产经营的需要增加外商投资企业的投资总额和/或注册资本,则须经原审批机关批准。若新增的投资额与原投资总额之和超过原审批机关的审批权限,则还须报上一级审批机关的审批。一般都知道,对于生产性的外商投资企业,投资总额在3000万美元以上的且属于限制类行业的须由中央一级的审批机关审批。通常要获得中央一级的审批比获得地方一级的审批困难得多,所以许多外商投资企业都想尽各种变通办法尽量使投资总额不超过3000万美元的界限。实务中还应特别注意的是千万不要轻信一些地方审批机关的越权审批,这种审批在法律上是无效的,即使地方审批机关口口声声作任何保证也没用,最终若要倒霉的还是外商自己。

8、股权与外债比例问题
外商投资企业向中国境外的金融机构、公司或个人借款在实践中很普遍,但问题是这种借款究竟有没有金额的限制呢?根据中国外汇管理部门的有关规定,有关外汇管理局在为外商投资企业办理借款的外债登记时,会要求其对外借用的中长期外债的累计金额不得超过其投资总额与注册资本的差额。因此本地许多银行在给中国外商投资企业提供贷款时,一般都坚持将贷款的金额限定在这个差额以内,若要超出,通常会要求作为借款人的外商投资企业先办妥增加其投资总额的所有审批手续后,方可提供贷款。

9、股东贷款问题
外商投资企业投资总额与注册资本的差额,除可向中国境内外的银行贷款外,很多外商投资企业都喜欢采用股东贷款的形式,但却忽视了中方股东贷款的合法性问题。外方股东贷款问题简单,外商投资企业只需办理有关的外债登记手续即可;但中方股东贷款不能直接贷给外商投资企业,因为在中国除银行或其他可从事贷款业务的非银行金融机构外,任何其他企业之间均不能相互借贷。实务中的操作通常是由中方股东将其拟贷出的款项委托给银行,由银行办理委托贷款给外商投资企业,但有关银行要收取一定的管理费,一般为贷款总额的1-3%/年。

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浅谈确定行政行为可诉性的标准

王伟


  在我国,行政行为的范围比较广泛,既包含抽象行政行为,也包含具体行政行为,既有内部行为又有外部行为,不象日本、德国那样。行政行为内容比较单一,行政行为的内容,与我国的具体行政行为相当。 这给我们确定行政行为可诉性的标准带来麻烦。结合我国行政诉讼制度的实际情况,应从以下几个方面来判断行政行为的可诉性。
  (一)行政职权标准
行政行为是行政管理活动的形式,是行政权运作的结果。因此,行政职权既是行政行为的要素之一,也是确立行政行为可诉性的标准之一。即公民只能对行政机关在行使职权过程中的行为提起行政诉讼。如果一个行为不含有行政职权要素,那么这个行为就不是行政行为。它给公民造成损害,当事人无法通过行政诉讼途径获得救济,当然它也不具有行政诉讼上的可诉性。例如,行政机关以民事主体身份实施的行为给公民权益造成影响,当事人可提起民事诉讼。
  在适用行政职权标准时,如果行政主体依职权实施的行为属于国家行为,这是行政职权标准的例外,可以排除该行为的可诉性,当事人不能提起行政诉讼。对行政机关的不作为提起行政诉讼时,职权标准是判断可诉性的基本标准,每个行政机关都有特定的职权,对其职权范围内的不作为可以提起行政诉讼,对其职权范围外的不作为不能起诉。另外,对行政机关所为的行为是否是行使职权的行为,只能从形式上而不能从实质上判断,行政机关的行为可能是滥用职权的行为,也可能是超越职权的行为,但只要表面上看来是为了行政管理即可。
  (二)权益实际损害标准
我国行政诉讼法明确规定公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,可以向法院提起行政诉讼。 可见,权益受到损害是确定行政行为可诉性的标准之一,也是衡定原告是否适格的条件之一。
  (三)违法标准
  违法是指行政行为违反法律依据和法律要求。行政行为违法主要表现为:一是行政行为超越了法律规定的权限范围;二是行政行为不符合或欠缺法律规定的必要形式或程序;三是行政主体滥用职权,其做出的行为虽在法定权限内但不符合法律授予该项权利的目的。
  此处所指的违法应从两个层面来分析,从相对人提起诉讼的层面看,行政行为的违法性由该相对人主观加以判断即可,易言之,只要相对人认为该行为侵犯了其合法权益即可提起行政诉讼,并不要求相对人在起诉时必须证明行政行为确实违法。从相对人最终能否获得救济的层面看,违法性是必备要件,只有违法或不当的行政行为给当事人造成损害,该当事人才能获得救济,而行政机关依法实施的行政行为,即使给当事人造成了损害,也是公民享受公共利益必须忍受的负担,故而无从获得救济。因此,行政行为违法可作为判断该行为是否具有可诉性的标准之一。
  (四)法律无明示排除标准
  可诉性的行政行为除符合上述标准外,还必须是法律、法规或司法判例没有明确排除司法审查的行为。原则上讲,行政行为都具有可诉性。但从法的实然状态考量,行政诉讼的受案范围是一国政治、经济及法治状况的综合反映,它不可能将全部的行政行为都纳入司法审查的范围,甚至会武断地将部分行政行为拒之门外。行政行为原则上都假定属于能够司法审查的行为,无需法律明文规定,不能审查的行为只是例外。 从行政诉讼的控权与维护公民权利的目的和功能上看,要严格限定法律对行政行为排除司法审查的规定,如需排除,应加以严格的论证。


黑龙江省北安市人民法院 王伟

联邦德国驻华特命全权大使京特·修德致中华人民共和国国务委员兼对外经济贸易部部长陈慕华的换文

德国 中国


联邦德国驻华特命全权大使京特·修德致中华人民共和国国务委员兼对外经济贸易部部长陈慕华的换文


中华人民共和国国务委员兼对外经济贸易部部长陈慕华女士阁下
阁下:
  在德意志联邦共和国和中华人民共和国关于促进和相互保护投资的协定谈判结束之际,我荣幸地通知您如下事项:
  缔约双方同意,在缔约双方都成为一九六五年三月十八日在华盛顿签订的《关于解决各国其他国家的国民之间的投资争端的公约》缔约国时,双方将举行谈判,就缔约一方的投资者和缔约另一方之间的何种争议如何按该公约的规定提请“解决投资争端的国际中心”进行调解或仲裁,作出补充协议,并作出本协定的组成部分。
  如蒙阁下确认上述内容,我将不胜感谢。
  顺致最崇高的敬意。
                       德意志联邦共和国驻
                       中华人民共和国特命全权大使
                          京 特·修 德
                            (签 字)
                       一九八三年十月七日于北京