浦东新区劳动关系的发展趋势及对策研究

李凌云 姚岚秋


随着国有企业改革的深入进行，中小企业的蓬勃发展，外资企业的大量涌入，新区的劳动关系日趋多样化、复杂化，新问题、新矛盾层出不穷。而随着我国加入世界贸易组织，国内贸易政策的逐步统一，新区原有的开发开放的政策优势将逐步丧失。我们已经看到，与周边地区相比较，新区的土地和劳动力成本已不具优势。在这种情况下，研究和解决劳动关系中出现的新问题，调解劳资矛盾、和谐劳动关系，一方面能够稳定生产秩序、保障社会安全，另一方面也可以优化新区的投资环境，增强新区的综合竞争力，在国际化、现代化的挑战中立于不败之地。
从这一目的出发，我们以近年来新区的开发开放为研究背景，以大量详实的数据、资料为研究基础，以调查走访、座谈交流、资料分析为研究手段，以新区在劳动关系调整中遇到的新问题、新情况为研究对象，拟就了这份报告，以期对新区劳动关系的协调和稳定有所裨益。

一、当前新区劳动关系的新问题、新趋势
在当前的体制转轨时期，浦东新区也面临着国有企业改制及下岗职工进（出）再就业服务中心过程中潜在的问题和矛盾，国有企业、集体企业的劳动关系处于不稳定的状态。但浦东作为承担中央和地方政府对外开放政策的“先行先试”的试验田，与其他地区相比，外资企业多，民营企业多，中小企业多，新建企业多，由此决定了浦东新区的劳动关系在建立与运行上遇到了一些新问题，表现出与众不同的特征。从近年来新区的劳动仲裁和法院受理的劳动争议的情况即可深切感受到这一点。
随着劳动法的颁布实施及企业经营机制转换和劳动用工制度的改革的深入，随着新区改革开放的不断发展，新区的劳动争议案件数量呈明显上升趋势。案件涉及劳动者的人数也呈大幅增长势头。1993年，新区劳动争议仲裁立案受理的劳动争议案件仅为75件，《劳动法》颁布实行之初的1995年也仅为234件，1997年上升为378件，基本上翻了一番，而1999年的703年，则又翻了一番。2001年，上升到 1072件，比上年增加315件，增幅为41.6%。据浦东新区法院立案受理劳动争议案件，仅2001年该院受理的劳动争议案件即较2000年同比上升89.8%，而民事案件的同比上升仅为20.01%，劳动争议案件的增幅位居民事案件的前列。在仲裁和诉讼两的程序中表现为上诉多、申诉多、上访多。2001年仲裁结案的983件争议案件中不服裁决结果的近500件，人民法院受理的748件劳动争议案件中不愿调解或调解不成，判决结案的近80%，而判决案件中有近90%不服一审判决，提起上诉，不服二审判决提起申诉或到法院上访的，占法院接待上访人数的30%。上述只是通过仲裁、诉讼程序解决的劳动争议，还不包括大量由新区总工会、劳动监察大队、社区矛盾调解中心、外来劳动力管理所、各级信访部门通过调解和行政监察化解的争议。
从1993年至今的劳动争议案件统计数据看，浦东新区企业的劳动关系在建立和运行中遇到的问题主要有：
1、 转制国有企业矛盾依然突出
许多国有企业在转制过程中出现不规范操作。有些企业在没有经过职代会讨论的情况下，单方提出改制方案，而改制方案中有许多既不合法又不合理的内容。如企业强制性买断工龄。在“买断”过程中，职工的命运掌握在少数经营者手中，“去留之间”全凭与领导的关系。另外，买卖双方不具平等地位，价格多少，工人没有发言权，所以工人能拿到的常常大大低于法定的经济补偿金标准。企业效益不好，买断时工人所得甚少，会引起工人不满。企业效益好，减员以后企业效益更好，也会引起离开企业的工人不满，因此群体性事件相当多是在效益好的企业里发生的。一旦发生群体性事件，如果采取不当的管理办法，就会引发更大的争议。例如，拥有44年历史的张江高科电机厂由于连年亏损在2001年5月进行资产拍卖改制，而员工认为企业不符合改制条件，于是发生了停产、闭厂、集体上访的严重事件。据了解，引发时间的直接原因是对改制分流人员的补偿标准完全对老职工的利益考虑不够，员工不能接受，后经采取增发2年待工生活费等措施才平息了纠纷。
2、外资企业的劳动关系不稳定程度较高。
从1993年至今，外商投资企业劳动争议案件居高不下，占争议案件总数的近40%。以个别年份为例，涉及外资企业的劳动争议案件2000年为212件，2001年增长到424件，增幅达100%，占2001年案件总增量的67.3%，从一个侧面反映出新区外资企业（以中小型外资企业为主）的劳动关系不稳定的现状。另一方面，外商投资企业与境外企业派遣来的员工之间的关系，以及外国人擅自到外资企业打工和外国企业办事处没有经过对外服务公司擅自聘用职工而引发的单位与员工之间的关系，由于法律无明文规定，在实践中也处于不确定的状态，一旦发生争议，很难处理。从加入WTO后市场竞争导致国际化、全球化的发展趋势分析，在今后若干年内，新区类似的劳动争议案件将会继续增长。
3、征地农民工安置问题突出。
浦东开发产生了大量的征地农民工。法律法规没有明确规定对征地农民工安置的程序，在征地农民工安置就业过程中只能依据相关的政策逐步摸索，由于操作不规范，实践中暴露出大量的问题和矛盾。如劳动力的初始登记不真实，造成当事人不能享受社会保险待遇；安置协议签署的要求不严格，大量安置对象的签名由他人代签，以致引发争议；具体安置时规避法律，致使安置对象因单位违法而被牵连失业等。
过去大量征地人员由征地企业包下来、养起来的做法是与计划经济体制相适应的，随着市场经济体制的确立以及劳动制度的改革，这种违背经济规律的做法必然要向市场化的就业机制过渡。但在市场化就业的背景下，上述问题若处理不当，也会成为社会不稳定因素，引发大量的集体上访和集体争议，成为劳动关系处理工作的又一热点和难点。
4、外来务工人员与用工单位的劳务关系不稳定，劳资纠纷多。
浦东新区新建企业多，外来务工人员也多。与其他劳动者群体相比，外来务工人员处于更加弱势的地位，更容易受到侵害。在实践中，外来务工人员与劳务输出单位之间的关系，与实际用工单位之间的关系往往没有理顺，劳务合同、劳动合同也不健全。用工单位随意克扣工资、延长工时、发生工伤不负责任以及随意招用外来人员、不规范用工事情时有发生，工伤外来务工人员的管理处于混乱的状态。
浦东开发开放的速度越来越快，就会有越来越多的外来务工人员涌入新区就业，如果不能建立起符合外来人员管理特点的劳资关系协调机制，由此引发的劳资纠纷也逐年增多。
5、企业管理层与单位的纠纷增多，关系难以确定。
据统计，自1995年至今，新区企业高级技术、经营管理人员，甚至法定代表人与单位的劳动争议案所占的比例呈逐年上升趋势；部门经理以上的由2000年的6件上升到2001年的14件。管理层人员与单位之间的关系已由作为商事法的《公司法》明确规定，但二者又有劳动合同，二者之间是否存在具有人身从属关系的劳动合同关系难以认定。而法定代表人起诉自己的单位是否按劳动争议处理，理论界亦一直存有争议。高级管理人员的争议内容已从前几年传统的劳动合同、劳动报酬、社会保险、工伤待遇、等发展为涉及保护商业秘密、竞业限制、退工赔偿、提前退休、报销费用、劳务输出、住房基金等新的类别。
6、矛盾易激化，化解难度大，群体争议有大幅度上升趋势
劳动争议案件除集体争议和少数涉及管理人员的案件外，争议标的金额一般不大，有的甚至不涉及金钱给付。但是这类纠纷因为涉及劳动者的切身利益和尊严，也涉及用人单位的管理权威，往往相持不下，不易调解，稍有不妥就容易激化。另外，新区群体性劳动争议的上升趋势也非常明显，不断引起有关部门和社会各界的关注。2001年春节前新区劳动保障局处理群体性欠薪60件，长期拖欠社会保险金的区属企业有28家，不稳定因素长期存在。新区人民法院受理的集体劳动争议案件14起，同比增长133%。新区总工会在2001年间会同有关部门或单独处理的规模较大的群体性争议9件，最大的一起争议涉及2000多名员工。其中包括某些著名外资企业如上海飞利浦元件液晶显示系统有限公司2001年9月，2000多名员工因不满公司长期安排超时加班加点，工资待遇低，加班工资不按国家规定发放，并且不同意建立工会等问题而发生罢工。
由于上述问题涉及的劳动关系大多具有辐射面广、影响力大的特点，如果不能有效协调和解决，极易形成群体性争议大幅上涨的趋势，引发社会动荡。据统计，2001年新区法院受理的集体劳动争议案件14件，同比增长133%。新区总工会2001年9月至2002年2月，会同有关部门或单独处理的规模较大的群体性争议也有9件，最大的一起争议涉及2000多名职工，问题的严重性可见一斑。

二、新区劳动关系不稳定的原因剖析
新区在开发开放过程中遇到劳动关系上的新问题、新挑战，既有内因，也有外因，既有直接原因，也有深层次的体制上的因素。
从表面来看，外资企业劳动关系不稳定是由于浦东新区处于开发开放的最前沿，外商及港澳台投资企业、合资企业不断增加，外商不熟悉中国的国情，企业和劳动者运用法律手段进行自我保护的意识也相对较强的缘故。征地农民工安置问题突出是因为过去大量征地农民工由征地企业包下来、养起来，而随着市场经济体制的确立以及劳动制度的改革，这些企业和其他企业一样要面临产业结构调整、企业改制，征地农民工也无法回避待岗、下岗问题所致。外来务工人员与用工单位之间的纠纷不断，则是出于企业多形式用工、不规范用工，外来人员的依法维权意识不强的原因。另外，当前相应的劳动法规不完善，政策法规缺少衔接、相互冲突，社会保险制度不统一，“一裁二审”的纠纷解决机制缺乏科学性，仲裁及法院法律适用不统一等制度上的缺陷也是造成许多新矛盾接踵而来的直接诱因。
但从深层次上探究，新区企业劳动关系的不稳定其实根源于体制上的劳动关系协调机制的缺失与断裂。
劳动关系协调就是劳动权利义务的设定和维护，劳动关系协调的基本目的是既要保障双方的合法权益又要维持经济发展和社会稳定。劳动关系协调不但是和谐劳动关系、维护社会稳定不可取代的平衡仪、减压器，而且是促进政治、经济体制改革、提高城市综合竞争力的重要基础。劳动力市场的发展经验与现代工人运动史告诉我们，只有协调、才能使劳动关系当事人之间增加沟通，获取信息交流，达到最可能的利益平衡。
劳动关系具有层次性、系统性，涉及多方主体，牵扯多方利益，因此构建多层次的劳动关系协调机制就显得极为重要。劳动关系协调机制主要可分为内部机制和外部机制。前者是劳动争议发生的“第一道防线”，很多劳动争议都应是在这一阶段消化掉的，此时劳动争议还处在“隐形状态”。后者是劳动争议的“第二道防线”，此时是劳动争议经第一道防线过滤，浮出水面后的解决机制。新区的稳定劳动关系的机制之所以说不完善，其原因就是这两道防线没有发生作用。
就内部机制来说，其主要是劳动者、工会和雇主组织之间的互动或者说是博弈。但：
1、 相当部分企业或多或少存在违反和规避劳动法律法规的情况。其中有些企业是因为管理者缺乏劳动法方面的知识，而多数企业故意不执行或变相降低国家的本市规定的最低劳动标准，手段五花八门。许多企业在制定规章制度过程中很少甚至不听取工会、职工的意见，单方制定，强制执行。平时行政与职工、与工会缺乏沟通的载体，没有建立固定的机制。发生矛盾后，许多企业态度强硬，完全没有经过企业内部的协商来化解矛盾，而是放任劳动争议的发生。
2、 新区企业工会的作用远远没有得到发挥。企业工会作为基层组织，了解用人单位和劳动者的情况，在协调劳动关系方面，尤其是集体劳动关系方面，具有不可替代的作用。虽然企业工会客观上作了大量工作，但在新区法院受理的劳动争议案件中，近90%的案件在纠纷发生后没有工会的协调，甚至很多企业没有设立工会，即使设立工会的，有些却成为企业的管理机构，完全听命于企业，而没有真正成为代表职工利益的组织，使得企业行政与职工缺少沟通的载体，没有建立固定的沟通机制。
3、 新区的雇主组织的职能也很不到位，它们往往把自己定位于替代政府的“二政府”，几乎不涉及劳动关系协调。劳动关系协调的内部机制处在瘫痪状态。
外部机制即调解、仲裁、诉讼和监察等也没有很好地发挥作用：
1、现行的调解制度过于“企业化”。企业内的劳动争议调解委员会由于受雇于雇主，经济上不自由且缺乏权威，调解工作很难公正开展，协调作用几近丧失。而劳动者对于企业内部调解已经抱以非常不信任的态度，出现纠纷的苗头或者发生争议后，也不会主动找企业内部调解委员会来解决。
2、仲裁制度过于“诉讼化”、“复杂化”。我国现行的劳动争议仲裁制度是以司法制度为蓝本建立起来的，实行“一裁两审”的强制仲裁制度，存在严重的诉讼化倾向。究其原因主要有三：一是劳动仲裁缺乏自身的特点，仲裁庭的组成没有真正体现“三方原则”。虽然法律规定仲裁庭由企业、工会和劳动行政部门的三方代表参加，但是实践中企业和工会的代表常常由于各种因素无法召集，现行的仲裁庭组成人员基本上是由劳动行政部门充当。二是劳动局与法院对同一法律法规产生不同的理解，在司法实践中使用不同的口径。由于法院可以纠正仲裁的错误，但是法院如果犯错却无人纠正，使仲裁不得不向法院看齐。
3、法院司法不规范，过于“随意”。 这一方面是因为许多新型劳动争议案件缺乏相应的法律依据，法规之间相互脱节。同时，在实践中又存在大量在劳动用工体制改革过程中的政策性规定，如下岗、协保等没有相应的法律法规来调整，因此，法院只能根据公平的原则来判决。另一方面也与仲裁及法院的各自为政、法律适用不统一有关。在这种情况下，法院作为劳动争议的最后解决手段、劳动关系的最终裁判者，如果法院的自由裁量权过大或者僵化地适用法律的规定，出现所谓“一边倒”的倾向，将不利于劳动关系的稳定与当事人利益的最大化，甚至干预企业自主的经营管理，使劳动关系丧失应有的活力。这与劳动关系协调的初衷也是背道而驰的。
4、 劳动监察的力度还需要进一步加强。近几年来，2002年上半年18个区县的劳动监察案件只占新区监察数量的三分之二。虽然劳动监察的力度不断加强，劳动监察的执法水平也不断提高，但监察不力的现象还有一定程度的存在。主要表现在一是许多企业还大量存在着违反法律、侵犯劳动者合法权益的现象，但是由于劳动监察人员数量的劳动行政部门在劳动合同鉴定上的作用没有充分发挥出来。劳动行政部门仅从形式上对于劳动合同予以审查，但对其中是否存在侵犯劳动者合法权益、约定不明、文字有企业的内容不予审查，为日后产生纠纷留下隐患。二是对于用人单位克扣、拖欠加班工资且隐瞒相关证据时，行使法律所赋予的调查取证权的力度不够。这样不仅不能作出对用人单位罚款并支付劳动者工资及赔偿金的行政裁决，而且即使劳动者提起劳动争议仲裁，也因无法举证而败诉。三是对于企业资不抵债、经营困难而处于瘫痪时，企业投资方往往听之任之，劳动行政部门对此也不能主动干涉，或者企业故意搞“两块牌子、一套班子”，通过变换企业名称来逃避劳动行政部门的监察。劳动者为追索工资、办理退工手续而大规模的集体上访、申诉、诉讼，而因企业不到庭，事实难以查清，给争议的解决带来困难。
5、信访部门处理问题缺乏原则，带来负面效应。许多劳动者在发生劳动争议后不走正常的仲裁、诉讼程序，或者经过仲裁、诉讼程序后不满裁决或判决结果，或者仲裁诉讼与信访双管齐下，当事人同时或分别向有关部门重复上访的占75%，经常引发群体矛盾不断发生。部分案件当事人还采取围哄政府机关、堵塞交通、请愿示威等方式要求解决自身利益，造成一定社会影响及行业、区域的相互效应，引发不安定因素。正是面对这种十分棘手的情况，有些部门就对劳动者进行“法外施恩”，搞“体外循环”，尤其在重大事件的重大时刻，往往不按法律办事，甚至已经有法院判决的情况下，推翻判决另搞一套，负面影响很大。这些做法其实变相鼓励劳动者不按正常的司法程序解决劳动争议，虽然一件争议通过非司法途径解决了，但是可能带来更多的争议。
除内外部机制弱化外，社会架构不全，缺乏综合协调机制也是新区劳动关系混乱的一个重要原因。目前，劳动关系的社会协调架构不全，企业调解、行政仲裁与司法诉讼各部门自行其事，缺乏综合协调机制，社会有限的协调资源不能得到有效整合，社会协调原则不能相对统一，社会应急处理措施缺乏规范，社会协调功能不能完整体现，影响了劳动关系的和谐发展。

三、完善浦东新区劳动关系机制的法律及政策建议
为了解决现存的问题，引导新区的劳动关系朝健康的方向发展， 避免新的不稳定因素出现，在我国现行劳动法规政策无法及时完善的情况下，针对新区劳动关系的普遍性问题，首先可以通过改善相关部门的工作，完善多方协调机制来解决。
就完善劳动关系协调的内部机制而言，应该从两个方面着手：
一是企业内部建立完善的劳动管理制度，形成良好的沟通渠道。
应该设立奸淫幼女罪
—— 评法释[2002]7号司法解释

长春铁路运输法院 林号兵

2002年3月15日两高下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，将刑法第236条的罪名确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。这个司法解释的出台，违背了刑法划分不同罪名的基本原则，不利于对幼女人身权利的保护，给学术界带来了困惑，给法律实务部门执法、司法带来了混乱。应通过《刑法修正案》的形式修订刑法，单独设立奸淫幼女罪罪名。
一、奸淫幼女罪立法和司法解释中存在的问题
笔者认为，两高取消奸淫幼女罪罪名主要基于以下理由：《刑法》第236条第2款规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论,从重处罚；奸淫幼女罪与强奸罪处于同一法条，且无独立的法定刑，将奸淫幼女罪作为独立的罪名没有必要；强奸罪与奸淫幼女罪有许多貌似相同的地方，强奸罪足以涵盖奸淫幼女罪的全部内容；两高基于打击犯罪的功利性考虑，取消奸淫幼女罪罪名，有利于打击已满14周岁不满16周岁的未成年人实施的奸淫幼女犯罪。
实际上奸淫幼女罪罪名之所以在79年和97年两部刑法均予承认且适用二十余年后被取消，究其根源在于立法上的缺陷和打击已满14周岁不满16周岁的未成年人严重刑事犯罪的功利性需要。79年和97年刑法典均规定：奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定表明奸淫幼女罪立法从源头上讲依据不足，因为“以强奸论，从重处罚”即按强奸罪对待，按强奸罪定罪，并在强奸罪的法定刑幅度内适用较重的刑罚。在学术界和实务界均认为奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪构成上有诸多方面不同且奸淫幼女罪已作为独立罪名适用的情况下，97年刑法典仍作出上述表述是立法的一大失误，为日后取消奸淫幼女罪罪名埋下了隐患；《刑法》第17条2款采用穷尽式列举的方式仅将八种犯罪行为列入已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围，未将奸淫幼女罪囊括其中是导致奸淫幼女罪罪名被取消的直接原因。由于79年《刑法》对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用列举式与总括式相结合的方式，同时辅之以司法解释，已将奸淫幼女罪囊括其中，不存在立法漏洞和放纵青少年犯罪的问题；而97年新《刑法》第17条2款对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用穷尽式列举的方式，仅对8种犯罪承担刑事责任，确定的罪名范围过窄，没有涵盖司法实践中青少年实施的危害性质明显、危害后果严重的全部刑事犯罪，存在明显的漏洞。规定虽然贯彻了罪刑法定原则的明确性要求，严格控制已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围，但由于立法准备不足、对青少年犯罪及新《刑法》适用七年来形势的变化缺乏足够认识，特别是对由于近年来受黑网吧、黄色书刊宣扬的色情暴力的影响，青少年犯罪已呈日益低龄化趋势的危害性估计不足，致使这一规定在保障未成年人合法权益的同时，放纵了对青少年实施的绑架、奸淫幼女、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪的打击，使法益受到不应有的侵害，存在明显的缺陷，奸淫幼女罪不在其中即是缺陷之一。
正是由于新《刑法》立法上存在缺陷和打击未成年人严重刑事犯罪的需要，两高意图通过司法解释的方式弥补这一缺陷。最高人民法院于2000年2月13日通过了《关于审理强奸案件有关问题的解释》，解释规定：已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚；对与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。这一司法解释虽然解决了14周岁至16周岁的人奸淫幼女如何定罪处罚问题，起到了打击未成年人犯罪的作用，但是又产生了新问题：一方面，两高在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《最高人民检察院关于印发〈最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见〉的通知》中均将奸淫幼女罪与强奸罪并列规定，另一方面又在解释中规定已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚，而16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的则定奸淫幼女罪。这种针对同样性质的犯罪行为根据行为人年龄区分罪名的标准显然是在立法有漏洞的情况下，通过司法解释弥补立法漏洞、实现打击青少年严重刑事犯罪的急功近利的做法，难免使司法实务部门对奸淫幼女犯罪行为的处理陷入自相矛盾的混乱境地。在立法有漏洞而司法解释又无法弥补缺陷的情况下，两高不得不再次通过司法解释的形式取消奸淫幼女罪罪名，暂时解决了问题，但同时又带来一系列影响。
奸淫幼女罪立法和司法解释存在的问题表明，由于立法机关不实施法律，预料后事很困难，立法遗漏不可避免，但是立法机关对法律条文的准确表述却超过司法机关，未给司法机关预留裁量空间，立法机关做不到的事司法机关很难弥补。立法的问题只能通过立法解决，通过司法解释的方式无法弥补立法的缺陷和漏洞，反而会破坏法治，违反罪刑法定原则，造成执法标准的不统一，带来更大的危害。正如《圣经》所言：将上帝的权力还给上帝，将恺撒的权力还给恺撒。因此，通过修改《刑法》的方式将奸淫幼女罪确立为一个独立的罪名是解决与强奸罪适用中存在问题的唯一渠道，而不是以司法解释的方式取消这一罪名将其归入强奸罪了之。
二、强奸罪与奸淫幼女罪存在本质的区别，强奸罪不能涵盖奸淫幼女罪的全部内容
由于犯罪对象不同，两罪存在着此罪与彼罪的差别：
罪名涵义不同 强奸罪与奸淫幼女罪的罪名准确概括出两罪针对不同犯罪对象实施犯罪的本质特征：强奸罪犯罪的客观方面是复合行为，暴力、胁迫或其他手段与奸淫行为应同时具备，且违背妇女意志，强奸罪罪名涵盖了强奸罪的突出特点；而奸淫幼女罪的主观方面要求行为人实施奸淫行为时对犯罪对象是否是幼女承担特殊的注意义务，即明知或可能知道被害人是幼女的构成犯罪，奸淫幼女罪罪名集中体现了法律对行为人主观方面认识因素的特殊要求。
构成要件不同 首先，主观方面的认识因素不同。强奸罪仅要求主观方面是故意，具有奸淫的故意，不要求对被害人有明确的认识；而奸淫幼女罪要求行为人主观上明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女，幼女作为弱势群体其自身的特殊性决定了奸淫幼女行为具有严重的社会危害性，而行为人对危害结果的认识需要通过对奸淫对象是幼女这一客观事实的认识表现出来，因此，为了对幼女进行特殊保护，刑法将奸淫幼女行为规定为犯罪之时即要求行为人实施犯罪时对被害人承担特殊的注意义务。其次，客观方面的行为不同　强奸罪客观方面要求必须使用暴力、胁迫或其他手段，而且行为必须违背妇女意志，由于已满14周岁的女性具有性自由权或性拒绝权，违背其意志应通过行为手段、意思表示、行为人与被害人的关系等证据证明；而奸淫幼女罪可以使用暴力、胁迫或其他手段，但这些手段只是从重处罚的情节，不要求行为人必须使用暴力、胁迫或其他手段，也不论被害人是否同意，而且由于不满14周岁的幼女身心发育不成熟，辨认和控制能力不足，不能理解其行为的性质和后果，为保护未成年人的利益，刑法便规定不满14周岁的幼女同意的性行为无效，即性承诺无效，法律推定违背幼女意志，无须证据证明。强奸罪以插入为既遂，奸淫幼女罪以性器官接触为既遂。再次，侵犯的客体不同　强奸罪侵犯的客体是妇女的性自由权利或者是妇女性的不可侵犯性；奸淫幼女罪表面上看侵犯了幼女的性权利，但由于幼女的生理、心理、智力等均未发育成熟，性行为会破坏她们的生长发育，势必影响她们的整个人生，因此奸淫幼女罪实质上侵犯的客体是幼女的身心健康，比侵犯妇女的性自由权利造成的后果和社会危害性要大得多。
三、取消奸淫幼女罪罪名的影响
两高以司法解释的形式开了一个不好的先例，取消奸淫幼女罪罪名，将其划入强奸罪不仅会给学术界带来理论上的混乱，而且会给实务界增加诉讼成本，甚至会从根本上动摇依据犯罪构成划分不同犯罪的基本原则。
对学术界的影响 取消奸淫幼女罪，将其归入强奸罪违背了根据不同犯罪的犯罪构成区分不同犯罪（或罪名）的基本原则。我国刑法分则主要根据犯罪行为侵害的不同的同类客体将犯罪分为十大类，而将犯罪行为确定为４１０余个罪名依据的是不同犯罪行为的不同犯罪构成要件，这些犯罪或主体具有特殊身份、或侵害的客体不同、或行为方式及危害程度不同、或主观方面的内容不同，否则没有必要规定为不同的罪名。以侵犯财产罪为例，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪相比，都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权，犯罪手段也有相同之处，主要区别在于职务侵占罪的犯罪主体属于特殊主体，相应具备特殊的职务便利；而盗窃罪、诈骗罪则属于一般主体。同样道理，犯罪客体不同也会构成不同犯罪，杀人罪与投毒罪、爆炸罪、放火罪相比，主要区别在于杀人罪侵害的客体是特定人的生命权利，而投毒罪、爆炸罪、放火罪侵害的客体是不特定多数人的生命权利，正是基于此才将其分别规定在侵犯公民人身权利民主权利罪和危害公共安全罪中。而犯罪主观方面和客观方面的区别也会构成不同的犯罪，危害公共安全罪中的放火罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏电力设备罪等以危险方法和以破坏特殊对象危害公共安全的犯罪与过失实施上述犯罪相比，其他要件均相同，惟独犯罪主观方面的内容不同，一个是故意，另一个是过失。因犯罪客观方面不同构成不同犯罪在刑法中是最为常见的，贪污贿赂罪中的贪污、受贿、巨额财产来源不明犯罪，根本区别在于犯罪手段不同。因此，犯罪构成中任何一个要件的不同都会导致构成不同的犯罪，而奸淫幼女罪与强奸罪相比在主观、客观、客体等多方面不同的情况下，却将其划为一个罪名，显然违背刑法区分不同罪名的基本原则。
对强奸罪犯罪构成理论的影响 不论将奸淫幼女罪的犯罪构成要件作为与强奸罪相并列的构成要件，还是将其作为强奸罪的特例，必然使强奸罪的犯罪构成发生重大变化，即：强奸罪侵害的犯罪客体由单一客体变为复杂客体,既侵犯妇女的性自由权力,又侵犯幼女的身心健康；客观方面由暴力、胁迫或其他手段变为犯罪对象是妇女时,必须具备上述手段,而犯罪对象是幼女时则有上述手段与无上述手段均可成立，违背妇女意志与幼女是否同意均可成立，同一罪名针对不同犯罪对象形成插入说和接触说两个既遂标准；主观方面由故意即可变成如犯罪对象是幼女时必须明知或可能知道被害人是幼女，强奸罪犯罪构成的变化，形成了构成要件多个标准并存的局面，不得不使人产生困惑。
对实务界的影响 强奸罪犯罪构成的变化势必要求实务部门转变观念，重新认识强奸犯罪。公检法三机关在办案之初首先就应明确犯罪对象是妇女还是幼女，然后按照不同的犯罪构成要件办理案件并承担不同的举证责任。如在强奸妇女案中，办案部门主要证明行为人以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫和违背妇女意志等事实，而在奸淫幼女案中则主要证明行为人明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女及奸淫行为，针对同一罪名的不同证据要求会使相应的实务部门承担更多的注意义务，也会增加诉讼成本。
四、保留奸淫幼女罪罪名的意义及如何保留
不满十四周岁的幼女与成年妇女相比，自我防卫能力更弱，尤其需要刑法的特殊保护，而设立独立的罪名、严格行为人的刑事责任、提高法定刑，以此惩治实施犯罪的行为人，震慑企图实施犯罪的行为人是保护幼女身心健康的最佳途径，惟有此才能体现出法律的公平和公正。奸淫幼女罪虽然作为一个独立的罪名在现行刑法典中法律依据先天不足，但是其作为独立的罪名已经存在20余年，并在保护幼女身心健康方面发挥了应有的作用，其犯罪构成的特殊性已得到学术界和司法实务部门的认同，即使作为独立的罪名有缺陷也完全可以通过立法加以完善；如取消这一罪名，代之以强奸罪虽然暂时解决了法律适用中的问题，但是随之而来的给学术界和实务界带来的负面影响同样存在，我们只能选择一个缺陷相对少的解决方式；同样，取消奸淫幼女罪罪名也会付出代价，依据犯罪构成理论区分不同罪名的标准受到挑战，使几十年研究出来的理论成果受到损害，这也是得不偿失的。
针对特殊犯罪对象设立单独罪名是刑法的一个特点，体现出对特殊法益的特殊保护。如危害公共安全罪中的破坏电力设备罪、破坏交通设施罪就体现了对特定公用设施的特殊保护，侵犯公民人身权利、民主权利罪中的猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪同时并存和嫖宿幼女罪、引诱幼女卖淫罪的设立均体现了对儿童身心健康权利的保护，收买被拐卖的妇女、儿童罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪的设立体现了国家对妇女和儿童人身自由权利的保护，而不解救和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪则从反面体现国家工作人员未尽对妇女和儿童的特殊保护职责应承担的刑事责任，可是这一特点为什么对最需要设立单独罪名保护的奸淫幼女犯罪例外呢？很难让人理解。
从司法实践的实际需要来看，设立单独罪名是必要的，因为奸淫幼女罪是强奸罪无法替代的，这也正是两高在现行刑法典中将奸淫幼女罪作为独立罪名立法依据不充分的情况下，仍然确立奸淫幼女罪罪名的动机。同时，高法在以司法解释的形式确立和取消奸淫幼女罪罪名后，又分别于2000年2月13日、2003年1月8日下发了两个有关奸淫幼女犯罪的司法解释，进一步明确奸淫幼女犯罪的突出特点，加强对幼女的特殊保护，甚至对幼女保护到了无以复加的极端程度，以至引发了法学界一场轰轰烈烈的刑法严格责任的大讨论，也说明奸淫幼女罪具有特殊性，设立单独罪名是司法实践的需要。
笔者认为，全国人大常委会应在适当的时机通过颁布《刑法修正案》的形式修改《刑法》第236条2款、3款，取消"奸淫不满十四周岁幼女，以强奸论，从重处罚"的规定，将第3款有关奸淫幼女的内容从强奸罪中剥离出来，设立单独的条款和法定刑专门规定奸淫幼女罪，同时应在总结刑法实施20余年来青少年犯罪规律的基础上，结合近年来青少年犯罪的新特点修改《刑法》第17条2款，将奸淫幼女、绑架、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪囊括其中；两高随后应通过清理司法解释和文件的形式废止包括取消奸淫幼女罪罪名在内的与立法相冲突的奸淫幼女罪的司法解释。这样不仅在立法上使奸淫幼女罪作为独立的罪名有一个明确的法律依据，使特定对象的特殊法益得到保护，而且为司法部门将保护幼女身心健康的法律责任落到实处创造了条件。