代书遗嘱的效力及认定

刘海清


代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人根据立遗嘱人的的意思表示代为书写的遗嘱。由于其非自书性，在实践中产生的争议就比较多，在对其效力的认定上也存在一些争议。
根据我国继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件：（1）有两个以上的现场见证人。（2）由见证人之一为代书人。（3）遗嘱上须标明年、月、日。（4）代书人，其他见证人和遗嘱人签名。上述四个要件缺一不可，不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效。就每个要件而言其具体要求也不尽相同。
1．法律上要求见证人须为完全民事行为能力人，须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系，笔者认为还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。法律只是从实体上保证了见证人的公正性，但程序上的公正也不可忽视。实践中，在只有两个见证人的情况下，如其中一个见证人或两个见证人就单个人而言未完全见证全过程，这样的代书遗嘱该如何认定？我们认为这样的代书遗嘱是无效的，因为在该情况下，在某一时间点存在一个见证人不在场的客观情况，这就不符合法律规定的须有两个以上的见证人在现场的要求。更为复杂一些的情况是，如有两个以上的见证人，在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场，但在不同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不相同的该如何认定？这种情况下，关键是看是否有两个或两个以上的见证人完全见证了全过程，如没有两个或两个以上的见证人见证了全过程，即使在任一时间点上都有两个或两个以上的见证人，这样的代书遗嘱也应认定无效。
2．从法律上讲代书人属见证人之一，其实体上的要求当然应符合见证人的条件。不符合见证人条件的代书人书立的代书遗嘱应属无效。关于如何代书，法律及相关司法解释未作具体的规定，笔者认为，代书应尽可能保留立遗嘱人的原话，不要过多的归纳立遗嘱人的意思，以免曲解立遗嘱人的意思表示；另外，应尽可能采用手写，减少打字数量，如果在立遗嘱现场打字，那与手写本质上并无不同，效力自不必说。实践中，受条件的限制，有的代书人往往在现场作代书笔录，笔录上由见证人，代书人，立遗嘱人签字，然后离开现场去打字，回来再分别找见证人，代书人，立遗嘱人签字，这样就存在一些问题。从法律规定可以看出，代书遗嘱全过程要形成于见证人，代书人，立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场，但就本质而言，将来发生法律效力的不是笔录，而是打字形成的书面代书遗嘱，在这一过程中，如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处，都会使该代书遗嘱存在瑕疵，严重的会导致代书遗嘱无效。
3．日期是任何一种遗嘱都须具备的要件，没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定，当属无效。另外日期是确定遗嘱效力的重要因素，尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况，日期就是确定效力的直接依据，日期最后的代书遗嘱才是有效力的遗嘱。
4．代书遗嘱必须由代书人，其他见证人遗嘱人签名。
实践中存在上列人员用盖私章代替签名的情况，那么这种情况下遗嘱的效力如何，是一个值得研究的问题。
一种观点认为私章与签名没有什么不同效力自然是一样的。
也有的观点认为如果有证据证明私章是立遗嘱人生前经常用的就应认定遗嘱有效。
公章与私章一字之差但效力相去甚远，在我国公章采用的是备案制，对于单位而言，经备案的公章一旦在法律文书上出现，就当然发生法律效力，单位如没有相当的抗辩理由，便应当承担由此带来的法律后果。而私章则不然，我国对私章并没有实行备案管理，私章往往出现于非正式场合，私章对某个人而言并不具有人格化、特定化，标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系，在法律后果上也是不相同的，因此第一种观点是不正确的。
即使有证据证实遗嘱上盖有的某人的私章是该人经常使用的，笔者认为也是无效的。认定某私章系某人经常使用只解决了私章与该人之间的联系问题，但由于遗嘱是在立遗嘱人死亡后才发生法律效力，作为第三人无法得知该私章是否系死者生前所盖，即使见证人证实该私章系死者生前所盖，笔者认为该证据也是不充分的，虽然法律能从形式上要求见证人与继承人及遗产无利害关系，但无法从根本上保证见证人的公正性，实践中，代书遗嘱往往是继承人中的一人或数人找人来作见证，见证人往往与该一人或数人关系较好，这种法律上无法限制的关系，客观上就存在着不公正的隐患。自然不能保证实体上的公正。
笔者认为，代书遗嘱上只有盖章，没有立遗嘱人签名的是无效的。除了上述理由外，更重要的是，书立遗嘱是一种严格的民事法律行为，是一种要式行为，其必须符合法律规定的形式要件，客观上即使是立遗嘱人真实的意思表示及其真实的行为表示，因其不符合法律规定的形式要件也不能产生法律效力。当然，我们在强调代书遗嘱的严格性的同时也应考虑到客观情况，如果立遗嘱人不会写字，或因身体状况不能写字该如何解决？能不能讲在这样的情况下就不允许立代书遗嘱？或即使立了代书遗嘱也因不符合法律规定的形式要件而认定其为无效？书立遗嘱是公民的权利，只要法律没有禁止上述情况书立代书遗嘱，自然可以书立，但笔者认为，如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使书立代书遗嘱也应就存在上述情况进行公证或取得有关部门的证明，并应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。
如果代书遗嘱上立遗嘱人签了名而见证人和代书人盖的是私章，而没有签名，遗嘱是否有效？
笔者认为，这种情况要具体分析，也不能一概因不符合形式要件就当然认定其为无效。代书遗嘱作为遗嘱的一种，其最终发生效力的是遗嘱本身，而不是代书行为，如果见证人及代书人能详细描述见证及代书过程，且没有矛盾之处，并能就没有签名进行合理解释的，该遗嘱应认定有效。反之，应认定该代书遗嘱无效。
总之，书立代书遗嘱应严格按照法律规定来操作，只有这样才能更好地维护立遗嘱人及遗嘱继承人的利益，也能最大限度地减少因遗嘱而产生纠纷。


(作者单位: 山东凌云志律师事务所)


北京市劳动局


北京市劳动条件分级检测站管理办法
北京市劳动局



第一条 为保证我市劳动条件分级工作的正常进行，保障职工身体健康，根据《北京市有害作业分级管理规定》，制定本办法。
第二条 本市劳动条件分级检测站（以下简称检测站）均执行本办法。
第三条 市劳动局委托市工伤职业危害预防中心建立“北京市劳动条件分级中心指导站”（以下简称中心指导站）负责对检测人员的培训和检测站资格认定的技术考核工作；对分级检测工作进行技术指导；对专业检测和自检站的检测结果进行抽检，并向市劳动局报全市分级情况汇总表
和工作总结。
第四条 劳动条件分级工作实行专业检测站检测与企业自检相结合的原则。
第五条 有检测能力的企业可建自检站，负责本单位分级检测工作。
凡经主管部门同意拟建立自检站的单位应填写“北京市劳动条件分级检测资格申请表”，报中心指导站经技术考核合格，报市劳动局批准并备案后，方能开展分级检测工作。
第六条 各区、县劳动局应建立或委托建立专业检测站，负责对本行政区域内无自检能力的区、县属企业，街道、乡镇企业及中央在京企业的检测分级工作。
各行业主管局、总公司（集团公司）应建立专业检测站，负责本系统无自检能力企业的检测分级工作。
第七条 凡不建专业检测站的地区或行业，其无自检能力的企业的分级检测工作，由市劳动局委托专业检测站负责。
第八条 专业检测站必须取得资格认定后方可进行检测分级。
凡拟建立专业检测站的单位应填写“北京市劳动条件分级检测资格申请表”（见附件一）一式二份，经主管部门同意后，分别报市劳动局职安处和中心指导站。中心指导站对申请单位进行技术考核后，由市劳动局按照检测站基本条件进行资格认定，合格者发给“北京市劳动条件分级检
测站资格认可证”。
检测站需增加检测项目，应先向中心指导站提出申请，经技术考核合格后，由市劳动局批准增项。
专业检测站人员、仪器等如有变动，要及时通知市劳动局和中心指导站。
第九条 检测人员培训、考核合格者由劳动局发给《劳动条件分级检测员证》。
第十条 检测站及检测员资格证书有效期为两年，到期由市劳动局进行复审。
第十一条 专业检测站必须符合以下基本条件：
一、有满足对检测进行分析、化验的符合规定的实验室。
二、有不少于4名持有北京市劳动局颁发的《劳动条件分级检测员证》的检测人员。其中至少应有一名中级以上技术职称的专业技术人员。
三、有专职管理人员和完善的管理制度。
四、有进行相应分级工作的检测分析仪器（见附件二）。
第十二条 各检测站必须履行下列职责：
一、必须严格按照国家有关分级的标准和“劳动条件分级检测规范”进行分级检测。
二、按时完成市劳动局下达的年度分级工作计划。负责本地区、本系统企业的分级检测和建档工作，并于每月10日前填写北京市分级检测统一规格的汇总表，上报中心指导站。
三、接受并按时完成市劳动局委派的检测任务。
四、接受中心指导站对检测结果进行抽检。
五、树立服务意识，合理收取检测费。收费标准按京价（涉）字〔1989〕第170号文件和劳动局有关规定执行。
第十三条 各检测站检测结果抽检合格率低于70％的，或随意提高收费标准不改正的，北京市劳动局取消其检测资格。
第十四条 本办法自发布之日起执行。执行中的具体问题由市劳动局负责解释。
附件1：劳动条件分级检测站资格申请表（略）
附件2：分级检测仪器一览表

附件2：分级检测仪器一览表
一、生产性粉尘作业危害程度分级所需检测仪器及数量
1．粉尘导样器 2台
2．肺通气量仪 1台
3．秒表 2台
4．万分之一天平 1台
5．电热恒温烘箱 1台
6．高温炉（～900℃） 1台
7．干燥器 2台
8．玛瑙研钵 1套
9．瓷（铂）坩锅 20（1）个
10．温度计（～360℃） 20支
11．可调温电炉 2台
12．计算器 每人1个
13．Ｓ：Ｏ（Ｆ）分析用玻璃仪器
14．Ｓ：Ｏ（Ｆ）分析用试剂
二、有毒作业分析所需检测仪器及基本数量
1．大气采样仪（0－30升／分） 2台
2．毫伏（离子）流量范围计 1台
3．酸碱滴定管 各1支
4．可见（紫外）分光光度计 1台
5．原子吸收分光光度计（选用） 1台
6．气相色谱仪（选用） 1台
7．可调温电炉 1台
8．电热恒温烘箱 1台
9．高温炉（—900℃） 1台
10．万分之一天平 1台
11．干燥器 1个
12．电冰箱 1台
13．保险柜（箱） 1只
14．磁力搅拌器 1台
15．瓷（铂）坩铝 10（1）个
16．秒表 2块
17．函数计算器 1个
18．毒物分析用玻璃仪器
19．相应辅助设备及试剂
20．气体检测管（选用）
三、高温作业分级所需检测仪器及基本数量
1．通风干温度计 2台
2．秒表 1块
3．计算器 每人一个
4．辐射热计 1台
5．风速计 1台
四、体力劳动强度分级所需仪器及基本数量
1．肺通气量计 1台
2．（身高）体重计 1台
3．秒表 3块
4．计算器 每人一个



1996年1月10日