无锡市人民政府关于修订印发无锡市城市房屋拆迁估价管理规定的通知

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无锡市人民政府关于修订印发无锡市城市房屋拆迁估价管理规定的通知

江苏省无锡市人民政府


市政府关于修订印发无锡市城市房屋拆迁估价管理规定的通知

锡政发〔2009〕75号


各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  为进一步完善我市城市房屋拆迁政策,根据建设部《房地产估价机构管理办法》等法律、法规规定,市政府决定,对现行的《无锡市城市房屋拆迁估价管理规定》(锡政发〔2004〕306号)部分条款予以修订,现将修订后的《无锡市城市房屋拆迁估价管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○九年三月二十日

  无锡市城市房屋拆迁估价管理规定

  第一条 为规范本市房屋拆迁估价行为,维护房屋拆迁当事人的合法权益,保障城市建设的顺利进行,根据国家及省、市房地产估价和房屋拆迁管理的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条 在本市城市规划区国有土地上进行房屋拆迁涉及的房地产估价活动,适用本规定。

  第三条 本市设立房地产价格评估专家委员会(以下简称估价专家委员会),负责对拆迁估价进行技术指导和估价技术鉴定。

  估价专家委员会应当建立拥有一定数量资深注册房地产估价师及房地产管理、城市规划、司法等方面专家在内的房地产评估专家库,并定期公布和更新专家库名录。

  第四条 房屋拆迁估价应当遵循独立、客观、公正、合法的原则。任何组织或者个人不得非法干预拆迁估价活动和估价结果。

  第五条 房屋拆迁估价必须由取得省级以上建设行政主管部门核准的三级以上(含三级)资质的专业房地产价格评估机构(以下简称估价机构)承担。未取得房地产估价三级以上(含三级)资质的估价机构,或信用档案管理中发现重大问题的,不得承担房屋拆迁估价业务。

  符合条件的房屋拆迁估价机构,由市房产管理局会同市建设局每年向社会公告一次,供拆迁当事人选择。

  第六条 房屋拆迁许可证确定的同一拆迁范围内被拆迁房屋,原则上只能委托一家估价机构进行评估,拆迁总户数达到500户以上的,可以由两家估价机构共同评估,估价机构之间应当就拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取等统一执行标准后,方可进行估价活动。

  拆迁估价机构的选定过程应当公开、透明,采取拆迁当事人共同选择的方式。一般先由拆迁人在报名参与且符合条件的估价机构中选择一家估价机构,然后在拆迁地点公告征询被拆迁人意见。如果3日内同一项目半数以上被拆迁人对估价机构不持有异议,则可确定该估价机构承担拆迁项目估价工作;如果半数以上被拆迁人对此提出异议,则由房屋拆迁管理部门在报名参与拆迁估价并符合条件的其他估价机构中抽签确定。房屋拆迁管理部门应当在组织抽签前3日内,在拆迁地点公告抽签的时间和地点。

  第七条 拆迁估价机构选定后,拆迁人应当与拆迁估价机构订立书面拆迁估价委托合同。

  第八条 从事拆迁估价的人员必须为房地产估价师和房地产估价员。房地产估价师是指经全国房地产估价师执业资格统一考试合格,并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员;房地产估价员是指通过省建设行政主管部门组织的考试,取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。

  拆迁估价人员进行估价活动,应在拆迁现场向被拆迁人、房屋承租人出示《房地产估价师注册证》或《房地产估价员岗位合格证》,做好评估咨询、解释工作;未出示有效证件的,被拆迁人或者房屋承租人有权拒绝配合评估。

  第九条 受托估价机构不得转让、变相转让受托的估价业务。

  估价机构和估价人员与拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。

  第十条 估价机构接受拆迁估价委托后,应当指定专门估价人员,依据《房地产估价规范》(GB/T50291—1999)、《无锡市城市房屋拆迁估价技术规范》及拆迁法规、规章的有关规定,按照委托合同约定的时间和要求,进行房屋拆迁估价并提交规范性的估价报告。

  《无锡市城市房屋拆迁估价技术规范》由市房产管理局会同市建设、国土、物价、财政部门另行制定。

  第十一条 对成片简、旧房屋及非成套独用居住房屋和成套居住房屋,拆迁人应当委托估价机构做抽样估价报告。抽样估价的样本房屋应当是在拆迁范围内与多数被拆迁房屋相类似的房屋,抽样估价结果作为该项目被拆迁房屋评估的基准价格。

  第十二条 拆迁当事人应当如实向估价机构提供拆迁估价所需的资料,并协助估价机构开展现场查勘等工作;因拆迁当事人未如实提供有关资料,造成评估失实或其他后果的,由拆迁当事人承担相应责任。

  第十三条 拆迁估价机构和估价人员需要查阅被拆迁房屋的房地产权属档案资料的,可凭有效的房屋拆迁估价委托合同,向房地产权属登记部门办理档案资料查阅手续,房地产权属登记部门应当积极配合。

  第十四条 拆迁估价人员应当事前通知被拆迁房屋当事人并对被拆迁房屋进行实地查勘,做好实地查勘记录,拍摄反映被拆迁房屋外观和内部状况的影像资料。实地查勘记录由查勘估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

  因被拆迁人的原因不能对被拆迁房屋进行实地查勘、拍摄影像资料或者被拆迁人不同意在实地查勘记录上签字的,应当由除拆迁人和拆迁估价机构以外的无利害关系的第三人见证,并在分户估价报告中作出相应说明后,估价机构可以依据被拆迁房屋的相关权属资料,参照同类房屋进行评估。

  第十五条 拆迁估价前,应当依法明确被拆迁房屋的性质(含结构、用途等)和面积。

  被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准;一栋房屋有两种以上(含两种)结构或用途、房屋所有权证与土地使用权证记载的用途不一致以及权属档案无记载或与权属证书及档案资料记载不一致时,以城市规划部门核发建设工程规划许可证时确定的性质为准;被拆迁人或房屋承租人具有工商营业执照并已持续经营一年以上的房屋(需提供拆迁前一年的持续营业税单),考虑非住宅房屋经营实际情况,可在被拆房屋按原产权性质拆迁评估价格的基础上增加一定的拆迁补贴。

  经营面积按土地变更后相对应的房屋建筑面积或房屋租赁备案的面积认定;被拆迁房屋的面积在权属证书及权属档案中无记载或与权属证书及权属档案中记载不一致以及部分房屋拆迁时,由拆迁人委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算并经房屋权属登记机构审核确认后作为估价依据。

  被拆迁人改变被拆迁房屋用途性质的,应当依法办理相应的规划、土地、房屋用途变更手续。未依法办理变更手续的,拆迁时仍按原房屋产权证上载明的用途进行评估。

  第十六条 市房产管理局委托房屋产权登记机构根据权属登记资料和房地产市场实际成交情况,定期公布不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场价格和二手房成交案例。

  拆迁估价机构应当参照房屋产权登记机构定期公布的房地产市场价格,选取类似房地产成交案例,结合被拆迁房屋的房地产状况进行评估。

  第十七条 估价机构应当将初步估价结果告知拆迁当事人(其中分户估价结果告知被拆迁人),拆迁人应当在5日内公示初步估价结果,估价机构进行现场说明,7日内拆迁当事人可以反馈有关意见。

  公示期满后,估价机构应当结合拆迁当事人反馈的意见尽快结束评估工作,并向委托人提供委托范围内被拆迁房屋的整体估价报告和分户估价报告。委托人应当向被拆迁人转交分户估价报告。

  第十八条 拆迁人或被拆迁人对估价报告有疑问的,可以向估价机构咨询。估价机构应当向其解释拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

  第十九条 拆迁当事人对估价结果有异议的,自收到估价报告之日起5日内,可以选择以下一种方式处理:

  (一)申请原估价机构复估。原估价机构应当在收到复估申请起5日内向申请人出具复估结论。原估价机构调整评估结果的,应重新出具估价报告并注明调整原因。

  (二)另行委托符合条件的估价机构重新评估。受托估价机构应当在10日内出具估价报告。

  第二十条 拆迁当事人对原估价机构的复核结果有异议或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异,且协商达不成一致意见的,自收到复估报告或另行委托的估价报告、分户估价报告之日起5日内,可以向市房地产估价专家委员会申请评估鉴定。

  原出具估价报告机构应当向估价专家委员会提供评估报告、评估技术报告和其他有关资料,配合估价专家委员会做好鉴定工作。

  第二十一条 受理拆迁估价技术鉴定申请后,估价专家委员会应当在10日内指派3人以上(含3人)单数成员组成鉴定组,对申请鉴定的估价报告的估价依据、估价技术路线、估价方法选用、参数选取、估价结果确定方式等估价技术问题出具书面鉴定意见。

  经鉴定估价报告不存在技术问题的,应维持估价报告;估价报告存在技术问题的,估价机构应当重新出具估价报告。

  鉴定组成员与原估价机构、拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。

  第二十二条 估价专家委员会成员、估价机构、估价人员应当回避而未回避的,其鉴定意见或者估价结果无效。

  第二十三条 房屋拆迁评估费由委托评估的拆迁当事人承担。评估报告被鉴定为存在技术问题的,估价机构应当将所收评估费用退还委托人。

  拆迁当事人另行委托其他估价机构重新估价的,评估费由委托人预交,评估费由被鉴定存在技术问题的估价机构承担,否则由委托人承担。

  房屋拆迁评估鉴定费用由申请人预交。经鉴定机构鉴定,评估报告被鉴定为存在技术问题的,鉴定费用由出具估价报告的估价机构承担,否则由申请人承担。

  房屋拆迁评估费由物价部门制定公布。鉴定费的收费标准可参照房屋拆迁评估费标准执行。

  第二十四条 对有下列行为之一的估价机构和估价人员,由市房产管理局依据《房地产估价机构管理办法》、《注册房地产估价师管理办法》等规定进行处罚,并记入其信用档案:

  (一)违反《无锡市城市房屋拆迁估价技术规范》,出具有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的估价报告的;

  (二)与拆迁当事人一方串通,损害另一方合法权益的;

  (三)以商业贿赂等不正当竞争手段获取拆迁估价业务的;

  (四)允许他人借用自己名义从事拆迁估价活动或者转让、变相转让受托的拆迁估价业务的;

  (五)不履行评估技术咨询或复估解释义务以及不配合估价鉴定工作的;

  (六)经估价鉴定专家组认定,估价报告存在技术问题或未被采用的分户报告超过全年分户评估报告总量10%(含)的;

  (七)违反有关法律、法规、规章规定的其他情形。

  第二十五条 以产权调换作为房屋拆迁补偿、安置方式,对所调换房屋的房地产市场价格进行评估的,参照本规定执行。

  第二十六条 本规定中有关工作时限的规定,是指工作日,不包含节假日。

  第二十七条 江阴、宜兴市可以结合本地实际,参照本规定制定实施细则。

  第二十八条 本规定自发文之日起施行。

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对外贸易经济合作部办公厅关于转发国家国有资产管理局《关于转发〈企业国有资产产权登记管理办法〉的通知》的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发国家国有资产管理局《关于转发〈企业国有资产产权登记管理办法〉的通知》的通知

1996年4月23日,外经贸部办公厅

各外贸中心,各总公司:
现将国家国有资产管理局《关于转发〈企业国有资产产权登记管理办法〉的通知》(国资产发〔1996〕9号)转发给你们,请按照执行。

附件:国家国有资产管理局关于转发《企业国有资产产权登记管理办法》的通知

国资产发〔1996〕9号

各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理局(办公室、处),国务院各部委、直属机构、直属事业单位、行业总公司、各国家控股公司、各国家计划单列企业集团公司:
现将(国务院第192号令)《企业国有资产产权登记管理办法》转发给你们。企业国有资产产权登记工作是国有资产管理的重要基础工作,《企业国有资产产权登记管理办法》是做好这项工作的重要法律依据。各级国有资产管理部门应当组织开展深入学习和广泛宣传,提高企业对产
权登记工作重要意义的认识,为《企业国有资产产权登记管理办法》的贯彻实施创造有利条件。同时,要依照国家国有资产管理局国资产发〔1995〕129号文件的规定,认真做好一九九五年度国有资产产权登记年度检查工作,特别注意做好企业国有产权变动有关情况和数据的调查、
汇总和分析工作。
国家国有资产管理局正在起草、制定《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》及配套管理办法并争取尽快发布,在此之前,各地区、各部门不要自行制发实施细则或具体实施办法。

企业国有资产产权登记管理办法

中华人民共和国国务院令第192号

第一条 为了加强企业国有资产产权登记管理,健全国有资产基础管理制度,防止国有资产流失,制定本办法。
第二条 本办法所称企业国有资产产权登记(以下简称产权登记),是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为。
第三条 国有企业、国有独资公司、持有国家股权的单位以及以其他形式占有国有资产的企业(以下统称企业),应当依照本办法的规定办理产权登记。
第四条 企业产权归属关系不清楚或者发生产权纠纷的,可以申请暂缓办理产权登记。
企业应当在经批准的暂缓办理产权登记期限内,将产权界定清楚、产权纠纷处理完毕,并及时办理产权登记。
第五条 县级以上各级人民政府国有资产管理部门,按照产权归属关系办理产权登记。
国有资产管理部门根据工作需要,可以按照产权归属关系委托政府有关部门或者机构办理产权登记。
第六条 产权登记分为占有产权登记、变动产权登记和注销产权登记。
第七条 企业应当依照本办法向国有资产管理部门办理占有产权登记。
占有产权登记的主要内容:
(一)出资人名称、住所、出资金额及法定代表人;
(二)企业名称、住所及法定代表人;
(三)企业的资产、负债及所有者权益;
(四)企业实收资本、国有资本;
(五)企业投资情况;
(六)国务院国有资产管理部门规定的其他事项。
国有资产管理部门向企业核发的国有资产产权登记表,是企业的资信证明文件。

第八条 企业发生下列变动情形之一的,应当自变动之日起30日内办理变动产权登记:
(一)企业名称、住所或者法定代表人改变的;
(二)国有资本占企业实收资本比例发生变化的;
(三)企业分立、合并或者改变经营形式的;
(四)有国务院国有资产管理部门规定的其他变动情形的。
第九条 企业发生下列情形之一的,应当自各该情形发生之日起30日内办理注销产权登记:
(一)企业解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;
(二)企业转让全部产权或者企业被划转的;
(三)有国务院国有资产管理部门规定的其他情形的。
第十条 企业办理产权登记,应当按照规定填报国有资产产权登记表并提交有关文件、凭证、报表等。填报的内容或者提交的文件、凭证、报表等不符合规定的,国有资产管理部门有权要求企业补正。
第十一条 产权登记实行年度检查制度。
企业应当于每一年度终了后90日内,办理产权年度检查登记,向国有资产管理部门提交财务报告和国有资产经营年度报告书,报告下列主要内容:
(一)出资人的资金实际到位情况;
(二)企业国有资产的结构变化,包括企业对外投资情况;
(三)国有资产增减、变动情况;
(四)国务院国有资产管理部门规定的其他事项。
第十二条 国有资产产权登记表由国务院国有资产管理部门统一制定。
任何单位和个人不得伪造、涂改、出卖或者出借国有资产产权登记表。
国有资产产权登记表遗失或者毁坏的,应当按照规定申请补领。
第十三条 国有资产管理部门应当建立健全产权登记档案制度,并定期分析和报告国有资产产权状况。
第十四条 企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由国有资产管理部门责令改正、通报批评,可以处以10万元以下的罚款,并提请政府有关部门对企业领导人员和直接责任人员按照规定给予纪律处分:
(一)在规定期限内不办理产权登记的;
(二)隐瞒真实情况、未如实办理产权登记的;
(三)不按照规定办理产权年度检查登记的;
(四)伪造、涂改、出卖或者出借国有资产产权登记表的。
第十五条 国有资产管理部门工作人员在办理产权登记中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、谋取私利,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第十六条 军队企业的国有资产产权登记管理办法,由中国人民解放军总后勤部会同国务院国有资产管理部门参照本办法制定。
第十七条 本办法自发布之日起施行。国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局1992年5月11日发布的《国有资产产权登记管理试行办法》同时废止。


路见不平拍个照 被判聚众参与犯

【案起维权】

成都市民鲍俊生、刘继伟、曾理、杨久荣、曾荣康、徐崇丽、黄晓敏、严文汉、幸清贤、陆大春十人,被乐山法院以“聚众扰乱社会秩序罪”判处刑罚,乐山市市中区人民法院根据四川省高级人民法院的指定,公开审理后认为:被告人鲍俊生、刘继伟、曾理、杨久荣、曾荣康、徐崇丽等人为实现个人利益,在地处交通要道的成都市中级人民法院大门前和成都“三友百货”大楼顶实施了拴铁链串连身体、呼喊口号,封堵法院大门、悬挂大型条幅、上演“跳楼秀”等方式实施扰乱社会秩序的行为,情节严重;被告人严文汉、黄晓敏、陆大春、幸清贤在得知鲍俊生等人的聚众扰乱活动前后,以现场采访、摄影摄像的方式积极配合、呼应,并借助境外相关媒体进行恶意歪曲炒作,扩大影响。以上被告人的行为均扰乱社会正常秩序,直接造成成都市中级人民法院的审判工作和成都“三友百货”的经营活动无法正常进行,导致交通要道堵塞和周边社会秩序的混乱,造成了严重损失和恶劣的社会影响,其行为均已构成聚众扰乱社会秩序罪。
2010年9月28日,一审法院依照刑法相关规定,判处被告人鲍俊生有期徒刑三年,曾理、黄晓敏有期徒刑各二年六个月,杨久荣、曾荣康、严文汉、幸清贤、陆大春各有期徒刑二年,刘继伟管制二年,徐崇丽管制一年。各被告人不服不审判决,向中级人民法院提起上诉,2011年5月,二审未经庭审,书式审查后维持原判决。

【路见不平】

2009年2月23日,黄晓敏、严文汉、幸清贤、?大椿四人路经此地,发现有维权上访人群,将了解的事端在网上报道,认为这本是因司法不独立和监督缺失导致的矛盾显现,访民们感觉对司法失去信心,导致当天的群体事件。
事后参与拍照的人员均被与当天事件的参加者一并定为“聚众扰乱社会秩序罪”的共犯论处,分别判处有期徒刑二年至二年零六个月。
据两审查明的事实看,鲍俊生等人的经济纠纷在法院长期未结,刘继伟在庭审中陈述道案子已经长达十多年一直未果,直到2.23事件发生被曝光。
从情理看,鲍俊生等人的行为即便有过激,也属事出有因,由于司法部门利用疏予履行职责,无故将案先错后拖,一定意义上促成聚众上访。黄某、陆某等四人或口述或照相或写成文章公布事件,司法部门不分清红将其一并打成事前无通谋的共犯,实质上是用司法手段封堵客观上确有正当诉求者维权的管道,让更多当事人蒙受不白之冤,这一司法地方化和行政化的作法,深得广泛质疑和批评。

【质疑审判】

法官作出裁判要严格依照法律和事实,而不是依政策和官员观点以及其对政治和意识形态的忠诚为基础。
世界是上有两种斗争方法,一种方法是运用法律,另一种方法是运用武力,第一种方法是人类特有的,文明的,受宪法保护的;而第二种方法是属于野蛮的,是各国法律都禁止的。因为有些当权者眼里感觉到前者常常有所不足,所以诉诸后者,如果只用强判而缺乏法理透视,这样的裁判将是冒天下之大不韪,也是经不起历史考验的。
路见不平的人其实是主动遵从了法律,对涉及群体事件的问题加以监督报道,地方官员们应当懂得,这是人们普遍遵从法律的雏形,不仅不该打压,而应当肯定。相反制造或引起群访的失职官员们才是真正违反法律的,正因为他们漠视访民长期生活疾苦的不作为,才使人们切实痛纠的。
如果访民采用古老传统或跪拜青天大老爷的举动习俗之时,也正是他们丧失自己权力的开始。所以,我们认真建言,政府应当首先是法律的奴仆,不可以在高兴时就相当然为所欲为,不高兴时就强势打压,丝毫不及法律意念。
把路见不平者打成罪犯,其实等于当权者要废除妨碍自己的法律约束。法律是循着理性、秩序、正义的名义来规制非正义,区分纵向比较和价值排序,从而将人与人之间、民与官之间、远古与现在之间、先进与落后之间,这些区分排序在人们实践中逐渐形成一种规则意识,这种意识在正常与反常、正确与?误、善与恶、好与坏之间作出界定和区分,并对反常、错误、邪恶行为予以谴责、排斥、监视、禁锢。法律很大程度上就是确定、维护权利的手段和形式。民众正是从法律的价值理念中走来,却受到非法的待遇,其心痛之处令人酸楚。

【背离自由】

在法律框架下,民众享有权利的要素之一是受法律保障的自由,作为权利内容的自由,是权利最为本质的属性之一,自由则是权利的本质属性或构成要素,是权利主体可以按个人意志去行使或放弃,且不受外来的干预或胁迫,如果某人被强迫去主张或放弃某种利益,那么就不是享有权利,路见不平正是普通民众的基本权利和自由。
公民权利和政治权利国际公约规定,为了遏制以公共利益或社会利益为理由而限制或剥夺权利,必须从权利的主体的角度考虑某些脆弱群体或个人权利,并提出相应的保护权利的原则,成都当局打压路见不平者的举动,与公民权利和政治权利国际公约相悖离。

【欲加之罪】

近年来,刑法理论研究和司法实践中对聚众犯罪给予了较多的关注和探讨,但仍存在着诸多疑难问题。“聚众”的解析从字面上理解“聚”是纠集、召集之意;“众”指多人,综合起来聚众就是纠集或召集三名以上的人。现行刑法中关于聚众的犯罪规定有十四种之多,属于实践中常见多发的、带有群体性的犯罪。由于刑法在聚众犯罪中强调众多人形成整体,因此聚众犯罪中的聚众不能等同于日常事务中的聚众,不能因人多就自然而然地认定为有聚众犯意,聚众犯罪中的聚众是以犯罪为目的为指向,如果没有犯意的聚众就不属于刑法规定的犯罪,比如多人开会也是聚众,但不能构成犯罪。
聚众可以是事先纠集、召集,也可以是临时纠集。对于临时的聚众,如果存在明确的纠集行为,当然可以认定其实行行为系以聚众的方式实行,对于没有明确召集行为的情况,不可一概认定其属于聚众。如本案当中的后四名被告,事前并无知情,也无被纠集,不应当认定他们行为属聚众。因为,前后两众不属一个团伙,不具有共同的团体倾向和共同意识,他们之间没有形成合作默契,因而不要通过推断有拍照就形成聚众犯意。聚众不是聚众犯罪的实行行为,仅是实施实行行为的一种形式。刑法将聚众实行的行为规定为独立犯罪,而未将非聚众形式的行为规定为独立犯罪,从立法精神上看,无外乎是以聚众形式实行的行为,由于参与的人数多、规模大,对社会公共秩序危害达到作为犯罪予以严厉惩治的程度,除此之外恐怕无法解释刑法对聚众行为与单个行为作区分处理的理由。所以,刑法规定的“聚众”强调的仅是实行犯罪的形式,而不是把聚众作为犯罪实行行为,从聚众行为的功能上来讲,仅是为以聚众的形式实行作准备的活动,这种纠集众人的活动尚不会对公共秩序造成现实的直接损害。

【罪与非罪】

路见不平者不能成为聚众犯罪的积极参与者,刑法将聚众犯罪的主体规定为聚众犯罪活动中的首要分子和其他积极参加者。
1、“积极参加者”的认定:
“积极参加者”中的“积极”带有心理评价语义,因此,这里的积极强调的应该是行为人对聚众犯罪活动须持一种热心态度。这种态度上的要求表明刑法规定的精神在于对首要分子之外的其他参加者,只有具有较大主观恶性才能对其参与的聚众犯罪活动作为犯罪追究刑事责任。
在判定行为人是否为积极参加者时,首先应看行为人对参与的聚众犯罪活动是自己主动要求参加的,还是经他人邀请或要求而参加的。如果是前者,就表明其对参与聚众犯罪活动具有一定的积极性;如果是后者,通常就否定其对参与的聚众犯罪活动具有积极性,但如果行为人在他人的邀请或要求下,愉快地接受了邀请或要求,也应当认定其对参与的聚众犯罪活动具有积极性。积极参加者一般是指在主动参加聚众犯罪并在其中起主要作用的人,属于在共同犯罪中“其他在共同犯罪中起主要作用”的主犯。从刑法规定“积极参加者”的立法精神上看,其对首要分子之外的其他参加者是否应负刑事责任,是根据他们在聚众犯罪活动中体现出来的主观恶性大小、所起的作用大小来考虑的。结合本案,黄、陆等四人即无主观恶性,又无犯罪作用,因此,打成犯罪纯属法外裁判。
司法实践中,分析认定聚众犯罪的主体时,必须充分认识到由于犯罪活动是一个动态的发展过程,行为人也会随着其在聚众共同犯罪中的作用而发生身份的变化,可能存在着身份上的互相转化或者包容的问题,如原来是“其他参加者”,而随着犯罪活动的发展,他也可能成为“一般参与者”,应当本着实事求是的态度予以认定,对于由轻度行为实施者如一般参加者,就不能拨高按积极参加者对待。
2、聚众犯罪共犯的认定:
刑法规定聚众犯罪活动中的首要分子和其他积极参加者均应追究刑事责任的情况看,犯罪存在共同犯罪的情形。
在整个案件的罪行不太严重且首要分子只有一人的情况下,如果其他积极参加者的行为属于刑法第13条规定的“情节显著轻微、危害不大”的就不应认为犯罪。其他积极参加者构成犯罪时应当根据其实际所起作用的大小认定,不应当不加区别地一律认定为共同犯罪。
3、本罪客体要件的理解:
本罪侵犯的客体是各种依法成立的单位正常的工作、生产、营业和教学、科研秩序。侵犯其正常活动的行为情节严重,致使其活动无法正常进行,造成严重损失,但从本案的裁判理由看,似乎重在考量因黄、陆等四人的行为致使影响扩大,依据证据裁判原则查知,两审以主观断定扩大了影响,则落判罪责,这分明是对刑法及聚众扰序罪的错误解读。
4、本罪客观要件的认定:
本罪在客观上表现为聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的行为。“聚众扰乱社会秩序”、“情节严重”、“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失”分别是本罪客观要件中的行为、情节和结果要素。但该四人的行为并无证据证明存在情节严重、损失严重等结果要素。
“情节严重”属于本罪的客观构成要素,“情节严重”与“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失”之间的关系,学者们则有不同的看法。扰乱社会秩序行为的情节是否严重,应当从行为人行为意志的坚决程度、动机是否恶劣或卑鄙、参与的人数、行为的手段、行为持续的时间、行为造成的影响等方面进行考察。
5、结果要素的认定:
致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失是构成聚众扰乱社会秩序罪必须具备的结果要素。“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行”与“造成严重损失”之间存在引起与被引起的关系。构成本罪两者须同时具备。对于“致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行”是指扰乱行为使有关单位的工作、生产、营业和教学、科研完全停止下来,而不能进行下去。