青岛市职工待业保险暂行办法

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青岛市职工待业保险暂行办法

山东省青岛市人民政府


青岛市职工待业保险暂行办法
市政府

第一章 总则

第一条 为完善劳动制度,保障待业职工的基本生活,维护社会安定,根据国家和省有关规定,结合本市实际情况,制定本暂行办法。

第二条 凡在本市行政区域内的下列单位,均须按本办法参加职工待业保险;
(一)国有企业;
(二)县以上集体所有制企业;
(三)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业,以及港、澳、台商投资企业(以下统称外商投资企业);
(四)实行企业化管理的事业单位;
(五)招收劳动合同制职工的国家机关、事业单位和社会团体;
(六)其他按国家、省、市有关规定与职工建立劳动关系的单位。

第三条 属下列情况之一的职工,在社会待业期间,享受待业保险待遇:
(一)依法宣告破产的企业的职工;
(二)濒临破产的企业在法定整顿期间被精减的职工;
(三)按照国家有关规定被撤销、解散企业的职工或者停产整顿的企业被精简的职工;
(四)终止、解除劳动合同的职工;
(五)企业按规定辞退、除名、开除的职工。
第四条 有下列情况之一的职工不享受待业保险待遇:
(一)连续工作不满六个月的;
(二)考入大、中专学校离职学习的;
(三)自动离职的;
(四)单位不按规定缴纳职工待业保险费的;
(五)招用的农民合同制工作、轮换制工人。

第二章 管理机构及职责

第五条 青岛市劳动局和各区(市)劳动局是职工待业保险的行政主管部门。
青岛市和各区(市)劳动服务公司是辖区内职工待业保险机构,按权限分工具体负责职工待业保险工作。

第六条 职工待业保险机构职责是:
(一)负责职工待业保险基金的收缴、管理和发放。
(二)负责待业职工的登记、建档、建卡。
(三)负责待业职工的就业指导和职业介绍。
(四)组织待业职工的转业训练,扶持、指导生产自救和自谋职业。
(五)法规、规章规定的其他职责。

第七条 各街道劳动服务公司和乡镇劳动管理站,应配备专职人员负责职工待业保险工作。
职工待业保险机构和各街道劳动服务公司和乡镇劳动管理站从事职工待业保险工作的经费,从职工待业保险基金的管理费中列支。

第三章 职工待业保险基金的筹集和管理

第八条 职工待业保险基金的来源:
(一)单位缴纳的待业保险费;
(二)待业保险基金的利息收入;
(三)待业保险费的滞纳金;
(四)地方财政补贴。

第九条 单位须按下列标准缴纳职工待业保险费:
(一)国有企业、县以上集体所有制企业和实行企业化管理的事业单位按全部职工工资总额的1%缴纳;
(二)外商投资企业按全部中方职工实得工资总额的1%缴纳;
(三)机关、事业单位和社会团体按本单位劳动合同制职工工资总额的1%缴纳;
(四)其他单位按已根据国家、省、市有关规定确定劳动关系的职工的工资总额的1%缴纳。
企业缴纳的职工待业保险费在缴纳所得税前列支,实行企业化管理的事业单位缴纳的职工待业保险费从自有资金中列支;机关、事业单位和社会团体缴纳的职工待业保险费分别从行政费或事业费中列支。

第十条 企业和实行企业化管理的事业单位的职工待业保险费,以上年度劳动工资统计报表中全部职工的工资总额为基数计算,由其所在区(市)职工待业保险机构委托银行于每季度的第二个月代为扣缴,转入“职工待业保险基金专户”。
机关、事业单位和社会团体的职工待业保险费,以上年度统计上报的合同制职工的工资总额为基数计算,由其所在区(市)职工待业保险机构委托银行于每年十一月份一次性扣缴,转入“职工待业保险基金专户”。
单位应于每年的第一个月到所在区(市)职工待业保险机构核定上年度实际应缴职工待业保险费数额,多退少补。
企业在办理营业登记手续时,应同时办理职工待业保险登记手续。第13
第十一条 在市南、市北、台东、四方、沧口五区(以下简称市内五区)内的职工待业保险费由市职工待业保险机构统筹,单位所在区的职工待业保险机构负责收取,待业职工户口所在区职工待业保险机构支付使用。各区每季度将收取的职工待业保险费的70%交市待业保险机构;其
余部分按预算用于支付职工待业保险的各项待遇费用,年终将剩余部分上缴市职工待业保险机构。各区留用的职工待业保险基金不够使用时,由市待业保险机构负责调剂;经调剂仍有缺口的,报经市人民政府批准,由市财政补贴。
在各县级市、崂山区、黄岛区和高科技工业园内的职工待业保险费,由单位所在区(市)职工待业保险机构收取、管理和使用。各区(市)和高科技工业园的职工待业保险基金当年不够使用时,可先使用历年结余;仍有缺口的,报经当地人民政府批准,由同级财政补贴。

第十二条 待业保险基金年终结余(不包括按规定提取的各项费用),除留有适当的待业保险备用金外,其余部分转财政专户代存,具体办法由青岛市劳动局会同市财政部门制定。

第十三条 职工待业保险基金和按规定提取的各项费用不计征税、费。

第十四条 职工待业保险基金必须专款专用,任何部门和个人不得以任何名义挪作他用。

第十五条 职工待业保险机构应加强基金管理,建立健全各项规章制度,严格财经纪律。青岛市和各区(市)劳动局应按照统筹范围,按年度编制待业保险基金收支预算、决算,经同级财政部门审核汇总后,纳入本级财政预算、决算,报同级人民政府审定,并且不得用于平衡财政收支



财政、审计等部门应加强对职工待业保险基金及其管理费收支的监督检查。

第四章 待业保险基金的使用

第十六条 职工待业保险基金的开支项目:
(一)待业职工的待业救济金;
(二)待业职工在领取待业救济金期间的医疗费、丧葬补助费及其供养直系亲属的抚恤费、救济费;
(三)待业职工的转业训练费用和生产自救费;
(四)待业保险管理费;
(五)按有关规定为解决待业职工生活困难和帮助其再就业确需支付的其他费用。

第十七条 对符合本办法第三条规定范围的待业职工,在办理待业登记后的次月,按以下标准发给待业救济金:
(一)连续工作时间满六个月不满二年的,最多发给六个月的待业救济金,每月标准为85元;
(二)连续工作时间满二年不满五年的,最多发给十二个月的待业救济金,每月标准为90元;
(三)连续工作时间满五年不满十年的,最多发给十八个月的待业救济金,每月标准为95元;
(四)连续工作时间十年以上的,最多发给二十四个月的待业救济金,每月标准为105元。
待业救济金发放期限,应扣除企业已按规定发给待业职工生活补助费的月份。
青岛市劳动局可根据城镇居民生活费用增长情况适当调整救济金的发放标准。

第十八条 待业职工在领取待业救济金期间家庭确有特殊困难,无法维持基本生活的,由本人申请,经区(市)职工待业保险机构核实,市职工待业保险机构批准,可给予不定期特殊困难补助。

第十九条 待业职工的医疗费随待业救济金按月发放,标准为每人每月5元,不享受待业救济时即行停止。患严重疾病(不包括因打架斗殴、参与违法犯罪活动而致伤致病的)、在所在区(市)职工待业保险机构同意的医院住院治疗,其医疗费个人负担确有困难的,可酌情给予不超过
医疗费70%的补助。

第二十条 凡属本办法第三条所列范围的待业职工,在待业期间达到法定退休年龄和距法定退休年龄五年以内、符合退休条件且参加社会养老保险统筹的,由社会养老保险部门办理退休手续并负责管理和发放养老保险金,停发待业救济金。

第二十一条 待业职工在待业期间死亡的,(因打架斗殴、参与违法犯罪活动而死亡除外),丧葬补助费和供养直系亲属的抚恤费、救济费参照本市在职职工现行社会保险规定一次性发给。
青岛市劳动局可根据本市在职职工社会保险规定适当调整待业职工丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费发放标准。

第二十二条 有下列情况之一的待业职工,停止享受待业救济待遇:
(一)已重新就业(包括自谋职业)的;
(二)无正当理由,两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的;
(三)待业期间升学、参军或出国定居的;
(四)待业期间被判刑或劳动教养的;
(五)在领取待业救济金期间办理退休手续的。
待业职工在领取待业救济金期间,从事临时性工作有经济收入的,停发待业救济金;停止临时性工作时,恢复领取待业救济金,但领取待业救济金的时间前后相加不得超出本办法第十七条规定的期限。

第二十三条 市内五区和其他区(市)分别按当年收取职工待业保险基金总额的8%提取管理费,用于待业保险机构人员经费、业务开支及其他必需的费用。

第二十四条 待业职工转业训练费和生产自救费,在保证职工待业保险待遇支出的前提下,按不超出当年收缴待业保险基金总额的30%提取,实行专帐管理、专项审批、专款专用。

第二十五条 待业保险基金在首先保证待业职工待业保险待遇、转业训练费、生产自救费的前提下,可根据收支情况用于:
(一)企业关停整顿期间和因资产经营方式改革等原因发生组织结构调整,组织职工开展生产自救以及为安置富余职工兴办生产、生活服务项目的资金确有困难的,由具有代偿能力的单位担保,并经市职工待业保险机构批准,可适当给予借款扶持。
(二)实行全员劳动合同制企业,因发生亏损承担厂内待业职工基本生活费确有困难的,经市职工待业保险机构审查核实后,可给予适当补助,但补助数额不得超过基本生活费的40%,期限不超过3个月。
(三)待业职工在待业期间自愿组织起来就业或自谋职业(包括从事个体经营),可一次领取应享受的待业救济金和医疗费;资金确有困难的,取得经济担保后,经市职工待业保险机构批准,可适当给予借款扶持。

第五章 待业职工管理和重新就业

第二十六条 职工离开企业在社会待业后,原用工单位应在十日内将有关证件和本人档案材料送单位所在区(市)职工待业保险机构;对经审查符合规定的,由原用工单位通知职工本人在十五日内到户口所在区(市)职工待业保险机构办理待业登记,领取《待业职工保险手册》,到街
道劳动服务公司、乡镇劳动管理站领取待业救济金。
待业职工无正当理由逾期两个月不办理待业登记手续或办理待业登记手续后无正当理由连续两个月不领取待业救济金的,作自动放弃处理。

第二十七条 职工本人对造成待业的事由有异议的,暂不予登记。经劳动争议仲裁机构仲裁或法院判决后,属于应享受待业保险待遇的,按规定予以登记。

第二十八条 待业职工户口迁出本市和在市内五区与各区、市及各区、市之间迁移的,应办理职工待业保险基金转移手续。凭迁出地待业保险机构证明,换领《待业职工保险手册》。

第二十九条 待业职工由其户口所在街道或乡镇负责管理。各级职工待业保险机构应根据社会需求及时提供就业信息,组织开展转业训练,为待业职工再就业创造条件,提供服务。待业职工应服从管理,积极参加转业训练和就业指导。

第三十条 待业职工重新就业后(包括自谋职业)及升学、参军、出国定居的,区(市)职工待业保险机构应将《待业职工保险手册》收回。

第三十一条 为保障待业职工基本生活,对就业特别困难的待业职工,职工待业保险机构应积极组织开展多种形式的生产自救。各级待业保险机构建立的待业职工生产自救基地,在税收、贷款等方面享受劳动就业服务企业的待遇。

第六章 罚则

第三十二条 职工待业保险机构对逾期不缴纳待业保险费的单位,从逾期之日起按日加收未缴数额3‰的滞纳金(从单位自有资金中列支),纳入待业保险基金。

第三十三条 对以非法手段领取待业救济金和其他待业保险费用的,由职工待业保险机构追回其全部非法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十四条 对挪用待业保险基金的单位的主管领导及直接责任人员,根据情节轻重,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 职工待业保险机构违反规定拖欠支付待业救济金和其他待业保险费用的,由青岛市或各区(市)劳动局责令限期改正;情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分。

第七章 附则

第三十六条 本办法具体执行中的问题,由青岛市劳动局负责解释。

第三十七条 本办法自发布之日起施行。一九九三年一月一日至本办法公布之日期间的职工待业保险费缴纳标准按《山东省职工待业保险办法》的规定执行。青岛市人民政府一九八七年七月十四日发布的《青岛市关于〈国营企业职工待业保险暂行规定〉的实施办法》同时废止。



1993年8月26日
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重庆市主要农作物引种管理办法

重庆市农业局


重庆市主要农作物引种管理办法(渝规审发[2005]2)

2005年01月05日


此规范性文件经市政府法制办审查,符合《重庆市行政机关规范性文件审查登记办法》的规定,决定予以登记。


渝规审发[2005]2号



重庆市主要农作物引种管理办法



第一条 根据《种子法》的有关规定和《重庆市实施〈中华人民共和国种子法〉办法》第十九条的规定,制定本办法。

第二条 本办法所称引种,是指相邻省审定通过的属于我市同一适宜生态区的主要农作物品种,经过引种试验证明适宜我市同一适宜生态区种植,并经市农业行政主管部门认定予以公告后进行推广。

第三条 市农作物品种审定委员会(以下简称市品种审定委员会)为引种申请受理单位。

市经作站受托负责组织柑桔引种试验;市种子站受托负责组织除柑桔外其他主要农作物的引种试验。

第四条 申请引种试验,应在该作物播种前两个月向受理单位提出书面申请并提交原审定证书或公告复印件和试验用种子。

第五条 申请引种试验的品种应具备下列条件:

(一)相邻省审定通过的属于我市同一适宜生态区的主要农作物品种;

(二)产量、品质、抗性、适应性、稳定性、一致性等品种特性达到我市同类作物引种认定标准;

(三)无突出的缺点和缺陷。

第六条 我市同类作物引种认定标准,由市品种审定委员会制定。 

第七条 引种试验符合本办法第四条、第五条规定的,由引种试验组织单位统一安排引种试验。

引种试验田间排列采取间比法,试验周期为两年。

第一年引种试验每品种应当安排6个以上的试验点,每品种每点试验面积0.05亩,不设重复。适应性好、产量达到我市同类作物引种认定标准、成对T测验显著的品种,进入第二年试验。

第二年引种试验每品种试验点不少于10个,试验重复不少于2次,每小区面积不少于0.1亩。

柑桔引种试验布局、面积、田间排列方法、周期等由市品种审定委员会另行制定。

第八条 涉及品质评价的优质或有特殊用途的品种应由引种受理单位统一组织抽样送法定单位检验测定。

第九条 市品种审定委员会办公室组织试验品种对应的专业委员会的成员对品种的适应性、稳定性、丰产性、抗逆性等品种特征特性进行鉴评。

试验结束,市品种审定委员会办公室组织汇总试验结果并组织三分之二以上专业委员会委员参加的会议,根据认定标准,采用无计名投票表决,赞成票数超过三分之二以上的品种,由专业委员会形成初步认定意见及推荐种植区域意见提交市品种审定委员会审议;审议同意的,报市农业局认定;未通过的品种,由受理单位在15日内通知申请者并书面说明理由。

第十条 认定通过的品种,由市品种审定委员会编号,市农业局公告,公告公布的品种名称为该品种原审定名称。

第十一条 认定通过的品种,在使用过程中,如发现有不可克服的缺点,由原专业委员会提出停止推广的建议,经品种审定委员会审核同意后,由市农业局公告。

第十二条 国家审定通过适用范围包括我市相邻省但未包括我市生态区域的玉米品种的引种申请、试验、认定等活动,依照本办法执行。

第十三条 本办法由市农业局负责解释。

第十四条 本办法自发布之日起施行。2002年12月11日重庆市农业局发布的《重庆市主要农作物引种(暂行)办法》同时废止。




试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。