“三常”理论与正义标准

袁征


　　在我们大讲法治的今天，无人会否认法律是有不足的，法律有善法，也有所谓的恶法，我们不能因为法律的普遍性而理所当然的牺牲小部分或个人，特别是刑法，对某些人来说，就是整个人生甚至是生命的剥夺，所以要极尽所能的来弥补。我国目前没有相关的制度来否定某些刑法法条在特殊情况中的特别适用，甚至否定适用，只有刑诉法上规定，在法定刑以下判刑，要报最高人民法院批准，实践中，很多法院好大喜功，不大愿意把问题上交到最高人民法院。仅这一规定显然是不够的，在实际操作中，刑法适用的法条主义给人们带来很多亟待解决的与刑法目的相悖的结果。
　　让我们先从英国衡平法的产生说起，英国巡回法院到处审判，扩大了法影响，慢慢的也形成了系统的法律，即普通法，但也带来了不少非正义的判决，受到非正义对待的那部分人在法律上是难以找回正义的，他们就选择了皇权的救济希望，向当时的国王请求伸张正义，由于案件较多，国王也忙不过来，就专门任命了法官来审理这些案件，当然不能用现有的法律来审视这些案件，国王就要求要用正义来审理，这就形成了后来的衡平法，衡平法不可以不说是现行法律的修正。 修正的工具就是正义。
　　美国有基本法律，有专门的宪法法院，刑法案件可以涉及宪法，辩护人，控诉人均可援引宪法。很多案件最后都可能跟宪法联系在一起，可以从某些方面比如政治基本权利来建构在刑法框架之外的理论，来影响刑法法条的局限性，宪法从某些方面可以改变刑法的某些具体条文的，有利于缓和矛盾，利于诉讼，法官也可以根据实际情况在坚持了法律的基本原则下来创造具体的案例，美国的案例是法律重要渊源之一，从而也就创造了法，一些具体的法条并非铁板一块，可以根据正义或其他理念进行修改，从而来弱化法律的不足。
　　这里与法律可以抗衡的主要的就是正义，正义一直被视为人类社会的崇高理想和美德，法一直被视为维护和促进正义的艺术和工具，许多著名的法学家强调，正义是法的宗旨和目的，是法的实质，法只能从正义中发现其适当的和具体的内容。我们先来看一下正义的含义或内涵，“正义具有一张普洛透斯似的脸，变化多端，并具有不同的面貌。”（1）有人认为正义是一种德行（如助人为乐，博爱），有人认为正义是一种公平（如太子犯法与民同罪，西方的平等思想），诸多诠释都是从不同方面反映了正义的不同本质，正义的标准具有多样性，它不可能是一个确定的、永恒的标准，正义的标准之所以具有复杂性，关键是因为正义的概念的历史性、阶级性和具体性，恩克斯指出：“正义始终是现存经济关系在其保守的方面或在其革命的方面的观念化、神圣化的表现。”（2） 正义的标准在不同的时代、不同的阶级的人来理解都有不同的含义，即使同一时代、同一阶级的人来理解，由于利益的差别，也会有不同，所以持有不同的观点是理所当然的，所以说正义是有选择的，那么选择正义的原则是什么呢?是利益，不同的利益会驱使人们选择不同的正义，正如罗尔斯所说：“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的义务和权利，依赖于在社会不同的阶层中存在的经济机会和社会条件。”（3）那么我们社会主义法治应该需要什么样的正义呢？那就是符合人民利益的正义。
　　“三常”理论是法学家陈忠林先生所倡导的“常识，常理，常情”，是从全社会共同的利益的角度，以全社会普遍认同的标准来衡量的结果，具体表现就是法要与人民大众的利益相符，要与民相通，只有“ 理与民相同”，才可能“心与民相通”；只有“心与民相通”，才可能“情为民所系，权为民所用，利为民所谋”这样的法才是人民的法，这样去适用法才是维护人民的利益。 三常理论以理释法，这样可以使冲突双方的认同，使不服判的人不能得到社会同情，就不可能激化社会矛盾，在法律的执行、适用过程中能够实现“让无权无势的人有理走遍天下”，“让有权有势的无理寸步难行”，真正能够起到促进社会和谐的作用，真正树立法律的权威，所以说符合常识、常理、常情是衡量、判断正义最基本的标准。

　　下面我们从许霆案来探讨一下“三常”理论与正义的关系，许霆于 2006年4月21日晚10时许，许霆到黄埔大道西平云路上的一家商业银行的ATM取款机上取款，但在取款过程中却发现取款机系统出现错误，他本想取款100元，结果ATM出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，许霆连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许霆的同伴郭安山得知后，两人结伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后，许霆再次用银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回上述地点，本次许霆取款10万余元。2007年年底，经过一审，广州市中级人民法院将许霆案定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。
　　我们从“三常”理论来看一下该案的一审判决，常理上讲，先从适用法律上来看，法律上没有明确规定盗窃金融机构的恶意的判定，行为人具有恶意的判断只是从常理上的判断，这也说明了常理的价值。判断具有恶意，开始未必就知道是犯罪，后来逃跑及其逃跑路线正说明其对犯罪或者犯罪的严重性认识不清。英国也有类似的案例，不少人呼朋唤友排着队去提款机上盗窃。取款机的错诱因不可谓不大。
常识上，对拿这里的钱，普通打工仔，不会意识到这是金融机构，更不会想到自己从这个机器中拿不属于自己的钱会跟去银行柜台里面偷钱一样的结果。
　　常情上讲，普通人都会有这种私欲，有的人能忍住，有的人知道是犯罪就能忍住，我们的当事人属于有的人没有克制住，我们能期待他在这种情况下做出多么高尚的行为能。
　　地方法院的判决是无期徒刑，从法律角度看，紧扣法条，执法如山，但是从社会角度看，对普通大众来说，晓之以法，可以接受吧，晓之以理，不行，更谈不上动之以情了，正义何在？所以，笔者认为，“三常”理论是通向正义的桥梁，是实现正义的护航舰，符合“三常”理论的法才是好法，才是正义的法，按“三常”理论来司法，才能保障正义的最大化。


参考书目：1，博登海穆，《法理学—法哲学及其方法》238页
2，《马克思恩克斯选集》第二卷，539页
3，罗尔斯，《正义论》5页
4，陈忠林， 法学方法论教案



中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定


（湖南高速公路项目）
（签订日期１９９４年１月５日）
　　中华人民共和国（以下简称“借款人”）与亚洲开发银行（以下简称“亚行”）于一九九四年一月五日签订贷款协定。
　　鉴于：
　　（Ａ）借款人已向亚行提出用于本贷款协定附件一中所述项目的贷款申请；
　　（Ｂ）借款人还为公路部门机构加强和政策支持的目的向亚行申请技术援助（以下简称“技援”），通过同日在此由借款人政府和亚行所签订的技援协议，亚行同意提供一笔总额相当于一百二十万美元（＄１，２００，０００）的赠款；
　　（Ｃ）本项目将由湖南省高速公路建设开发公司执行，为此，借款人将按亚行满意的条件和条款把本贷款协定规定的贷款资金转贷给湖南省高速公路建设开发公司；
　　（Ｄ）湖南省高速公路建设开发公司受湖南省人民政府的领导和监督；
　　（Ｅ）亚行已同意按本协定以及亚行与湖南省高速公路建设开发公司同日签订的项目协议中所规定的条件和条款，从亚行普通资金中提供一笔贷款。
　　双方达成协议如下：

　　第一条　贷款条例；定义
　　第１．０１款　一九八六年七月一日亚行颁布的《普通业务贷款条例》中的所有条款均适用于本贷款协定，应视同已全部载入本贷款协定，具有同等效力，但受下述修正条款的制约（以下把修正过的《普通业务贷款条例》简称为“贷款条例”）。
　　（ａ）取消第２．０１款（１７），并代之如下：“‘ｄｏｌｌａｒ’或‘ｄｏｌｌａｒｓ’或符号‘＄’均指美元。”
　　（ｂ）取消第２．０１款（２６）和（２７），加入新的第２．０１款（２６）如下：“‘美元库’指亚行承诺的未支付的美元借款，其目的是为亚行从普通资金中支付美元贷款进行融资。”
　　（ｃ）取消第３．０２款第一段的最后一句。
　　（ｄ）取消第３．０２款（ｂ）（ｉｉ），并代之如下：“与贷款有关的‘合格借款’指一九九二年六月三十日以后从美元库中提取的亚行未支付借款。”
　　（ｅ）取消第３．０６款（ａ）的最后一句，取消第３．０６款（ｂ）中的“亚行可接受的日期”。
　　（ｆ）取消第４．０２款，并代之如下：“从贷款账户中提取美元。”
　　（ｇ）取消第４．０３款（ａ），并代之如下：“应用美元支付贷款本金。”
　　（ｈ）取消第４．０４款，并代之如下：“应用美元支付贷款任何部分的利息。”
　　（ｉ）取消第４．０５款中的“根据第５．０２款的用于任何特别承诺的费用。”
　　（ｊ）取消第４．０９款，加入如下新的第４．０９款：
　　“即便与本条例的任何规定相矛盾，在例外情况下，若亚行断定它无法用美元支付提款，它可以用自己认为适当的某一种或某几种货币支付。相应的贷款本金和利息应用该种或该几种货币支付。用该种或该几种货币支付的贷款本金的利率将依据亚行随时合理确定的该种或该几种货币的成本加利差确定。
　　第１．０２款　贷款条例中已明确定义的一些术语，在本贷款协定中无论何处使用时，除上下文另有要求外，其词义均按贷款条例的定义解释。下列新增术语具有以下词义：
　　（ａ）“ＨＰＥＣ”指湖南省高速公路建设开发总公司，一九九三年八月三日经湖南省人民政府批准，于一九九三年八月五日在湖南省工商管理局注册的全民所有制企业；
　　（ｂ）“ＪＰＥＣ”指吉林省高速公路公司，一九九三年七月二十日经吉林省人民政府批准，于一九九三年八月六日在吉林省工商管理局注册的全民所有制企业；
　　（ｃ）“ＨＰＥＣ章程”指湖南省人民政府一九九三年八月三日颁布的《湖南省高速公路建设开发公司章程》；
　　（ｄ）“ＮＴＨＳ”指国道主干线，由借款人计划在今后三十年修建总长三万公里、连接所有省会和借款人人口在五十万或以上城市的高等级公路网；
　　（ｅ）“项目执行机构”指在贷款条例所规定的目的与含义范围内，负责执行本项目的湖南省高速公路建设开发公司；
　　（ｆ）“项目设施”指在本贷款下提供的设施；
　　（ｇ）“转贷协议”指根据本贷款协定第３．０１款，借款人与湖南省高速公路建设开发公司签定的协议；
　　（ｈ）“技术援助”指根据借款人与亚行同日签订的技术援助协议提供的技术援助。

　　第二条　贷款
　　第２．０１款　亚行同意从其普通资金来源中向借款人提供总额为七千四百万美元（＄７４，０００，０００）的贷款资金。
　　第２．０２款　借款人将根据贷款条例第３．０２款的规定向亚行交付利息。
　　第２．０３款　（ａ）借款人每年应按百分之一的四分之三（０．７５％）的比率缴纳承诺费。自贷款协定签署后六十天开始，按以下规定对贷款金额（随时减去已提金额）计收承诺费：
　　在第一个十二月中按一千一百一十万美元（＄１１，１００，０００）计收；
　　在第二个十二月中按三千三百三十万美元（＄３３，３００，０００）计收；
　　在第三个十二月按六千二百九十万美元（＄６２，９００，０００）计收；之后，则按贷款全额计收。
　　（ｂ）如果取消任何数额的贷款，本条款（ａ）段中所述的每一部分贷款将按取消部分占取消前贷款总额的相同比例减少。
　　第２．０４款　贷款的利息和其他费用应每半年交付一次，即每年六月十五日和十二月十五日交付。
　　第２．０５款　借款人应根据本贷款协定附件二所规定的分期还款表，偿还从本贷款账户中已提取的贷款本金。

　　第三条　贷款资金的使用
　　第３．０１款　（ａ）借款人应根据转贷协议将本贷款转贷给吉林省高速公路公司，转贷条件和条款应使亚行满意。除非借款人和亚行另行同意，转贷条件应包括和本贷款同一水平的转贷利率及包括四年宽限期在内的二十四年的偿还期。外汇风险由湖南省高速公路建设开发公司承担。
　　（ｂ）借款人应及时提供，或敦促湖南省人民政府提供给湖南省高速公路建设开发公司相当于７４，８００，０００的美元，用于支付本项目的部分支出。
　　（ｃ）借款人应敦促本项目执行机构按照本贷款协定和项目协议的规定，用本贷款资金支付本项目的支出。
　　第３．０２款　本贷款资金用于货物、服务及其他项目的支出以及按货物、服务及其他项目划分类别所分配的贷款额，应和本贷款协定附件三的规定一致，经借款人和亚行商议后，可随时对此附件修改。
　　第３．０３款　除非借款人和亚行另行同意，所有用本贷款资金支付的货物和服务，必须按照本贷款协定附件四和附件五的规定进行采购，对没按照借款人和亚行一致同意的程序所采购的货物和服务合同，或合同条款不能使亚行满意的合同，亚行可以拒绝提供资金。
　　第３．０４款　除非借款人和亚行另行同意，借款人应敦促由本贷款资金支付的所有货物和服务仅用于本项目。
　　第３．０５款　根据贷款条例第８．０３款的规定，从本贷款账户中提款的终止日是一九九八年十二月三十一日，或经借款人和亚行随时商定的其他日期。

　　第四条　特别契约
　　第４．０１款　（ａ）借款人应敦促项目执行机构按照健全的管理、财务、工程、环境和施工实践勤奋而有效的执行本项目。
　　（ｂ）在本项目执行及项目设施运营过程中，借款人应履行或敦促其履行本贷款协定附件六中规定的全部义务。
　　第４．０２款　借款人应根据需要和亚行可接受的条件和条款，尽快向项目执行机构提供为执行本项目所需的本贷款以外的资金、设施、服务、土地和其他资源。
　　第４．０３款　借款人应按照健全的管理政策和程序，确保指导和协调与本项目执行以及本项目设施运营有关的部门和机构的活动。
　　第４．０４款　借款人应向亚行提供或敦促其提供亚行合理要求的一切报告和资料，包括：（ｉ）本贷款、贷款资金的使用及设施维护；（ｉｉ）用本贷款资金支付的货物、服务及其他项目；（ｉｉｉ）本项目；（ｉｖ）项目执行机构及借款人任何其他与本项目执行和项目设施运营有关单位的管理、运营和财务状况；（ｖ）借款人国内金融和经济情况，以及借款人国际收支状况；（ｖｉ）与本贷款有关的其他事项。
　　第４．０５款　借款人应允许亚行代表检查本项目、用本贷款资金采购的货物及其有关记录和文件。
　　第４．０６款　借款人应从自己一方采取一切必要的行动，使本项目执行机构能够履行其在本项目协议中所承担的义务，包括制定和保持收费，借款人不应采取或允许任何会妨碍履行这些义务的行动。
　　第４．０７款　（ａ）借款人应行使转贷协议中规定的借款人的权力，借以维护借款人和亚行的利益，并实现本贷款的目的。
　　（ｂ）事先未经亚行同意，不得转让、修改、废除或放弃转贷协议中所规定的权力和义务。
　　第４．０８款　（ａ）借款人和亚行双方都认为，在对借款人资产行使留置权方面，亚行之外的外债债权人不应享有超过本贷款的优先权。为此，借款人承诺：（ｉ）除非亚行另行同意，如果以借款人任何资产的留置权作为任何外债的担保，此留置权应根据实际情况，平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其他费用的偿还；（ｉｉ）借款人在建立或允许建立此种留置权时，应对其影响作出明确规定。
　　（ｂ）本款（ａ）段的各项规定不适用于：（ｉ）在采购某项财产时，纯粹为了担保偿付其价款而建立的任何留置权；或，（ｉｉ）在正常银行业务中产生的留置权，以及为期限一年以上的债务作担保而产生的任何留置权。
　　（ｃ）本款（ａ）段中所使用的“借款人资产”一词指借款人的任何行政分支部门或任何机构的资产，以及任何这样的行政分支部门的任何机构的资产，包括中国人民银行的资产和任何其他行使借款人中央银行职能机构的资产。

　　第五条　中止、取消、提前偿还
　　第５．０１款　根据贷款条例第８．０２款（１），现补充规定下列可中止借款人从本贷款账户提款的权利的情况：
　　（ａ）借款人或本项目执行机构不能履行转贷协议中各自应承担的义务；
　　（ｂ）由于湖南省高速公路建设开发公司章程或其他任何条款被以任何方式废除、中止或修改，依亚行的看法，将可能对项目的执行或项目设施的运营产生不利影响。
　　第５．０２款　根据贷款条例第８．０７款（ｄ），发生本贷款协定第５．０１款所列的任何一种情况，即构成加速偿还的条件。

　　第六条　生效
　　第６．０１款　根据贷款条例第９．０１款（ｆ），规定下列情况为本贷款协定生效的附加条件：
　　（ａ）本贷款协定须经借款人的国务院核准；
　　（ｂ）转贷协议在形式和内容上要符合亚行要求，并应正式以各方的名义签署和交换，一俟贷款协定生效，即转贷协议生效，其条款对各方即具有约束力。
　　第６．０２款　根据贷款条例第９．０２款（ｄ），向亚行提供的法律意见书应包括以下附加内容：转贷协议经各方批准、认可、签署并交换，其条款对各方具有法律约束力。
　　第６．０３款　根据贷款条例第９．０４款，本贷款协定须在其签字后九十天内生效。

　　第七条　授权
　　第７．０１款　借款人指定湖南省高速公路建设开发公司为其代理人，按本贷款协定第３．０２款、第３．０３款和第３．０５款及贷款条例第５．０１款、第５．０２款、第５．０３款、第５．０４款和第５．０５款的规定，采取需要采取或允许采取的任何行动，或签订需要签订或允许签订的任何协议。
　　第７．０２款　湖南省高速公路建设开发公司根据本贷款协定第７．０１款的授权而采取的任何行动或签订的任何协议，均对借款人具有同样的约束力，并如同借款人采取的行动或签订的协议具有同样效力。
　　第７．０３款　根据本贷款协定第７．０１款授予本项目执行机构的权力，经借款人与亚行商定后，可予以撤销或修改。

　　第八条　其他规定
　　第８．０１款　根据贷款条例第１１．０２款，中国人民银行行长和常务副行长是借款人的代表。
　　第８．０２款　根据贷款条例第１１．０１款，兹确定以下地址：

　　借款人方面：
　　中华人民共和国　北京西城区成方街３２号
　　中国人民银行　１００８００
　　电报挂号：ＲＥＮＭＩＮＢＡＮＫ　ＢＥＩＪＩＮＧ
　　电传号码：２２６１２　ＰＢＣＨＯ　ＣＮ
　　传真号码：６０１６７２４

　　亚行方面：
　　菲律宾　马尼拉　７８９信箱　亚洲开发银行
　　电报挂号：ＡＳＩＡＮＢＡＮＫ　ＭＡＮＩＬＡ
　　电传号码：２９０６６　ＡＤＢ　ＰＨ　（ＲＣＡ）
　　　　　　　４２２０５　ＡＤＢ　ＰＭ　（ＩＴＴ）
　　　　　　　６３５８７　ＡＤＤＢ　ＰＮ　（ＥＴＰＩ）
　　传真号码：６３２７４１７９６１
　　　　　　　６３２６３２６８１６
　　　　　　　６３２６３１７９６１
　　　　　　　６３２６３１６８１６
　　本协定的缔约双方，通过其各自正式授权代表，于本协定首页所载日期，在亚行总部以各自的名义签署并交换本贷款协定，以昭信守。
　　注：附件一、二、三、四、五略。

　　　　中华人民共和国　　　　　　亚洲开发银行
　　　　　授权代表
　　　　　　黄桂芳　　　　　　　　　佐藤光夫
　　　　　（签字）　　　　　　　　（签字）