对一起中外合资采矿合同纠纷案件的分析/祁通

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 08:17:28   浏览:9565   来源:法律资料网
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对一起中外合资采矿合同纠纷案件的分析

祁通


【案情简介】1998年4月18日,A公司(系美国公司)与B公司(系中国公司)签订《合资开采硅灰石矿合同》。合同由双方法定代表人签字,并加盖了公章,约定:双方共同组建C公司,A公司出资60万元人民币或相当于该数额的美金,B公司出资90万元人民币,一次性到位。待合资企业建立后,A公司所投资立即汇入其驻XX地办事处帐户,在合资企业帐户未开立前,分期分批转入B公司帐户,以利于尽快推动合资企业运转,另外,B公司要同时提供各种花销之票据复印件,以备财务管理。合同还约定双方共享采矿权,并规定:由于一方违约,造成本合同不能履行或不能完全履行时,由违约一方承担违约责任,如属双方违约,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的责任。合同及章程还规定由A公司法定代表人周XX任C公司董事长。该合同已经过XX市对外经济贸易委员会批准。1998年8月27日,工商行政管理部门为C公司颁发了营业执照。
  中外合资经营合同签订后,A公司于1998年陆续通过其XX地办事处向B公司汇入几笔款项,共计87万元人民币。但B公司未在合资企业C公司成立后将该款项转入C公司。C公司遂将B公司起诉至法院,双方在该案件审理中达成和解。调解书确认:A公司通过其XX地办事处向B公司转入87万元人民币;B公司应立即将该笔款项调到C公司帐户。该调解书最后达成的协议包括:B公司将87万元返还C公司。该调解书已经发生法律效力。
另外,1998年4月,B公司与XX地人民政府签订《联合开发硅灰石矿业有限公司合同书》,并依此合同取得了硅灰石矿的开采权。A公司认为其与B公司双方合资系以此采矿权为基础。但由于B公司连年欠交承包费,XX地人民政府已经终止了该合同,致使B公司丧失了继续合资经营的基础条件。故A公司起诉至法院,要求判令解除双方达成的合资经营合同,由B公司赔偿A公司违约损失,并承担诉讼费用。
  在案件审理中,B公司称,B公司曾与XX物资公司达成车辆买卖协议,约定B公司以6万元价格购买金杯小解放汽车一辆,已付款1万元。但,B公司提供的机动车行驶证及相关税费收据显示,该车辆属XX物资公司所有,并未过户到B公司。
另外,根据A公司申请,法院委托有关会计师事务所对B公司在合资企业C公司的出资情况进行司法鉴定,鉴定结论为B公司没有出资到位。2002年9月12日,B公司对该鉴定提出复议申请,主要理由是:该鉴定结论没有将B公司已投入合资企业的车辆、土地使用权、房产等认定为投资。鉴定单位在答复意见中否定了B公司申请复议的理由,支持了原鉴定结论。
【律师分析】本案是一起关于合资开采硅灰石矿合同解除的案例。笔者在分析案件之前首先对中外合资经营企业的基本法律特征作一下简单的介绍。
中外合资经营企业是由中国的合营者和外国合营者共同设立的。在本案中A公司是外国合营者,B公司是中国合营者。外国合营者一般是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人。中国合营者,是指中国的公司、企业或其他经济组织。外国的个人可以成为外国合营者,而中国的个人是不可以成为中国合营者的。外方的投入一般不得低于注册资本的25%。
中外合资经营企业是根据《中外合资经营企业法》设立的,这与内资企业的设立是不同的。在组织形式上中外合资经营企业是有限责任公司形式,不设股东会,其最高权力机构是中外合营者委派组成的董事会,企业实行董事会领导下的总经理运营管理体制。董事会是合营企业的权力机构,就合营企业的一切重大问题作出决定。
中外合资经营企业与中国境内其他公司、企业或经济组织之间的关系以及与其他外商投资企业的关系,是国内法律关系,而不是涉外法律关系。
案件中涉及到的主要问题如下:
1.关于《合资开采硅灰石矿合同》的效力。
合营企业合同,是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件,《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例(2001年修订)》第十四条规定:“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。”
本案中,A公司与B公司达成的中外合资经营合同经双方法定代表人签字,并加盖了公章,系基于双方自愿且意思表示真实,并且该合同已经过外经贸主管部门批准,因此,合同是合法有效的。
2. 关于合同部分条款的效力
B公司认为,合同约定的采矿权共享的条款违反法律规定,因而属无效条款。另外,合同约定的外方代表为国家公务员,违反法律规定。本案中,采矿权共享系双方自愿约定,不违反法律规定,不属于无效条款。合资企业董事人选系经双方一致同意,且该条款的效力不影响合资经营合同主要条款的效力。
3.B公司是否依约定向合资企业C公司出资。
《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条规定,“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物的实物、工业产权、专有技术等”。在案件审理过程A公司向法院申请司法鉴定,法院委托鉴定部门对B公司的出资情况进行鉴定,鉴定结论为B公司未出资到位。B公司认为其已经出资到位。理由如下:
(1)B公司认为其已向他人借款87万元向合资企业出资。笔者认为,B公司借款87万元非企业自己所有的现金,不能视为出资。事实上,B公司的借款,实为A公司依合资经营合同约定对合资企业的投入,该笔款项通过A公司XX办事处汇到B公司后,B公司理应及时将其转入合资企业。调解书已经确定87万元为C公司资产,该笔款项应为A公司的出资。
(2)B公司认为实际上已以采矿权、房产、车辆等向C公司出资。
笔者认为,合营者的出资应按照合同约定方式投入。合资经营合同约定合资双方应以现金出资、共享采矿权,双方未就出资方式重新约定并经外经贸主管部门批准。B公司称其实际已以采矿权、房产、车辆等方式向凤祥公司出资,该出资方式与合同约定方式不符,不应得到认可。案件审理中查明B公司并未取得金杯小解放汽车的所有权,因此,其关于以车辆出资的主张没有法律依据的。
(3)B公司认为其已用土地使用权向C公司出资。
《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条第二款规定,凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。B公司并没有提供其取得土地使用权的证据,根本无法认定其用土地使用权出资。
综上,B公司并未就设立C公司按合同约定出资。
4.合营合同的解除条件是否具备
目前,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十条的规定,能导致外商投资企业解散的法定原因主要有以下6种情况:
(1)合营期限届满;(2)企业发生严重亏损,无力继续经营;(3)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;(4)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;(5)合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;(6)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
笔者认为,根据上述第九十条第3项规定,合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营的应予以解散,本案中,《合营企业合同》的解除条件已经具备,因此应予以解除,解除后应当依法进行清算。另外,B公司应根据合同约定,承担未向合资企业出资的违约责任。

(作者简介:祁通,法学硕士,北京市闻泽律师事务所律师,能源律师团队成员。转载请注明作者和来源。联系电话:15001186376,010-58695236)


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云南省收费公路管理条例

云南省人大常委会


云南省收费公路管理条例
云南省人民代表大会常务委员会


(云南省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2000年9月22日审议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强收费公路的建设、养护和管理,维护收费公路投资者、经营者、管理者和使用者的合法权益,促进公路事业的发展,根据《中华人民共和国公路法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事收费公路的投资、建设、养护、经营、使用和管理活动,适用本条例。
第三条 本条例所称收费公路,是指符合公路法第五十九条和本条例第六条规定,依法收取车辆通行费的收费还贷公路和收费经营公路。
收费还贷公路是指县级以上交通行政主管部门利用贷款或者集资建成的收费公路;收费经营公路是指国内外投资者依法有偿受让收费还贷公路的收费权或者投资建成的收费公路。
第四条 省人民政府应当将收费公路的建设纳入国民经济和社会发展计划,合理布局,总量控制。
省交通行政主管部门负责收费公路的建设和管理工作。
省交通行政主管部门可以决定由有关管理机构行使部分收费公路的管理职责。
第五条 禁止破坏、损害或者非法占用收费公路、公路用地和公路附属设施。
禁止在收费公路上乱开道口,非法设卡、收费、罚款、拦截车辆。
禁止侵占、挪用经营性收费公路企业的合法财产,不得对其强行摊派。

第二章 收费公路的设立
第六条 设立收费公路,应当具备下列条件之一:
(一)高速公路连续里程二十千米以上;
(二)新建连续里程三十千米以上的一级公路或者连续里程四十千米以上的二级公路;
(三)改建连续里程四十千米以上的一级公路或者连续里程五十千米以上的二级公路;
(四)二车道六百米以上的桥梁、隧道。
收费公路的设立由省交通行政主管部门会同省财政、物价行政主管部门审核后,报省人民政府审批。
第七条 开放式的收费公路,在同一条连续的国道主线上,相邻收费站的间距不得少于六十千米;在其他连续公路主线上,相邻收费站的间距不得少于四十千米。
封闭式的收费公路除出入口外,不得在其主线上设置收费站。
第八条 新建、改建收费公路,资本金应当不低于该收费公路建设投资总额的百分之三十,其余不足部分方可以其他方式筹集。
第九条 收费公路建成后,省交通行政主管部门应当及时组织验收,经验收合格后,方可通行和收费。
第十条 收费公路的收费权依法可以向国内金融机构申请质押贷款。质押贷款只能用于公路建设。
收费公路收费权的质押合同签订后应当经省交通行政主管部门登记。质押合同自登记之日起生效。
出质人未按照国家规定或者贷款合同约定偿还贷款本息时,质权人依法可以对质押收费公路的收费权实现质押权。
第十一条 国内外投资者投资建设和经营收费公路,应当经省交通行政主管部门审核后报省人民政府审批。
收费公路的收费权经省交通行政主管部门同意后可以依法转让。
转让收费还贷公路收费权的收益,应当全部用于偿还建设该收费公路的贷款、集资本息或者投资建设新的公路。
转让收费公路收费权的受让方,未经转让方同意,不得再将该收费公路的收费权转让给第三方。
第十二条 收费公路的经营者应当依法成立经营收费公路的企业。
经营收费公路的企业应当与具有管辖权的交通行政主管部门签订收费公路经营责任书。
第十三条 收费公路的经营者应当根据省交通行政主管部门的规划设立服务区。
第十四条 收费公路的经营期限届满后,该收费公路由国家无偿收回,由交通行政主管部门管理。
收费公路的经营期限届满前3个月,省交通行政主管部门应当对收费公路进行鉴定和验收,经营收费公路的企业移交的收费公路应当符合规定的技术、质量和标准。

第三章 收费公路的管理
第十五条 收费公路车辆通行费的收费标准应当根据投资来源和额度、当地经济发展水平、公路的技术等级和规模、通行能力、还贷期限、使用者受益程度以及投资合理回报等因素分等级确定或者调整,由收费公路的投资者提出方案,报省交通行政主管部门审查后,由省物价行政主管
部门批准。
第十六条 收费还贷公路的收费期限不得超过二十五年;收费经营公路的收费期限不得超过三十五年。需要延长收费期限的,须经省人民政府批准。
第十七条 除军车、警车和执行扑救火灾任务的消防车外,在收费公路上行驶的其他车辆应当交纳车辆通行费。
本条例所称的军车是指悬挂军队(含武装警察)专用号牌的车辆;警车是指公安、国家安全、司法行政部门和法院、检察院使用,装有警灯、警报器,悬挂红色反光“警”字专门号牌的车辆;消防车指装有警灯、警报器的红色专用车辆。
免交通行费的车辆通过收费站时应当主动停车,接受查验。
第十八条 收费还贷公路收取的车辆通行费纳入财政专户,实行收支两条线管理。车辆通行费按省财政行政主管部门批准的预算用于偿还贷款、集资本息和按国家规定用于收费公路的养护管理、路政管理、收费机构经费。
收费经营公路收取的车辆通行费按照经营责任书和企业章程使用。
车辆通行费的票证由省财政或者地税部门统一印制。
第十九条 收费站的设置,应当保证车辆安全、便利通行;收费道口应当多于车道数量。收费站不得擅自关闭道口和设置障碍物。
收费站应当悬挂省交通、物价行政主管部门统一制式的收费站标牌,公示审批文号、收费标准、收费年限、收费单位和监督电话。
收费公路收费终止时,其管理者、经营者应当及时拆除收费站设施。
第二十条 收费人员应当经培训合格,持证上岗,依法收费,文明服务,自觉接受社会监督。
收费人员的人身安全和人格尊严受法律保护。
第二十一条 收费公路的管理人员、收费人员不得有下列行为:
(一)违反标准收取车辆通行费;
(二)擅自不收费;
(三)贪污、挪用票款。
第二十二条 收费公路的经营者应当按照国务院和省交通行政主管部门规定的技术规范、操作规程和有关制度做好收费公路的养护、抢修工作。
收费公路的经营者负责收费公路的绿化、公路用地范围内的水土保持和环境保护工作。
第二十三条 收费公路的路政管理依照公路法和《云南省公路路政管理条例》的规定。

第四章 监督检查
第二十四条 县级以上交通行政主管部门和被授权的管理机构依照公路法和本条例规定对收费公路的投资、建设、养护、经营、使用和管理进行监督检查。
县级以上财政、物价、审计、行政监察等部门依法对收费情况进行监督检查。
第二十五条 公路监督检查人员执行公务时,应当出示国务院交通行政主管部门制发的交通行政执法证或者云南省行政执法证。任何单位和个人不得阻挠、拒绝监督检查。
第二十六条 收费公路的经营者、管理人员、收费人员违反本条例规定,任何单位和个人有权投诉或者举报。交通行政主管部门或者被授权的管理机构在接到投诉或者举报后,应当及时调查处理,自受理之日起三十日内将办理结果答复投诉人或者举报人。

第五章 法律责任
第二十七条 破坏、损害、非法占用收费公路、公路用地、公路附属设施或者在收费公路上乱开道口、非法设卡、收费的,按照公路法的有关规定处罚。
违反本条例规定,在收费公路上非法罚款、拦截车辆或者侵占、挪用收费公路企业合法财产的,由交通行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,依法承担赔偿责任,并可以处五百元以上五千元以下的罚款;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

第二十八条 违反本条例规定,擅自设立收费站、应当终止收费而不终止或者应当拆除收费站设施而不拆除的,由省交通行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款;拒不拆除擅自设立的收费站或者应当拆除的收费站设施的,依法强制拆除。拆
除费用由擅自设立收费站的单位、个人或者应当终止收费的原经营者承担。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
第二十九条 违反本条例规定,逃交、拒交、少交车辆通行费的,交通行政执法人员可以责令其停车,补交车辆通行费,并处通行费五倍以下的罚款。
在交纳车辆通行费过程中阻碍车辆正常通行的,由交通行政执法人员排除障碍。对故意阻碍车辆正常通行的,处二百元以上二千元以下罚款。
第三十条 以暴力、威胁、辱骂等方式阻碍、拒绝公路监督检查人员和收费公路的管理人员依法执行职务的,由交通行政执法人员先行制止,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 交通行政主管部门或者被授权的管理机构作出的行政处罚决定不能执行的,经省公安机关批准,可以采取暂扣车辆或者滞留驾驶证、行驶证的处理措施,并告知被处罚人限期到指定的交通部门接受处理。
第三十二条 违反本条例规定,收费公路的经营者不履行或者不按照交通行政主管部门规定的技术规范和操作规程履行收费公路养护、抢修职责的,由交通行政主管部门或者被授权的管理机构责令限期改正,并可处二千元以上二万元以下的罚款;逾期不改的,由交通行政主管部门或者
被授权的管理机构派员养护和抢修,所需费用由收费公路经营者承担。
违反本条例第二十二条第二款规定的,由交通、水利、环保行政主管部门依照有关法律、法规处罚。
第三十三条 收费公路管理人员和收费人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分或者由其所在单位处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十四条 本条例自公布之日起施行。
本条例施行前省人民政府已批准设立的收费还贷公路,可以在省人民政府规定的期限内继续收费。



2000年9月22日
劳动法律实务系列之一

伤残等级鉴定不应当受到司法审查


福建中美律师事务所  黄若辉

最近本人代理一起因不服劳动鉴定委员会伤残等级鉴定,而将某省级劳动鉴定委员会告上行政法庭的案件。由于目前各地基层法院对类似案件是否立案及伤残等级鉴定行为是否属行政行为意见不一,为此,特奉此文以供对劳动争议法律实务有兴趣的同行商榷并希指正。
事由:某外企员工在工前准备工作中不慎将左手无名末关节指甲二分之一处压伤,医疗期终结后,外企认为达不到伤残评定等级,无需赔偿。该员工遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁期间由仲裁委指定当地市级劳动鉴定委员会实施伤残等级鉴定,鉴定结论为“伤残十级”。对此,外企不服向上一级劳动鉴定委员申请再次鉴定,上级劳动鉴定委员会撤销了下级鉴定结论,做出了新的鉴定结论为“未达到伤残等级”。员工同样不服,于2004年3月以某省级劳动和社会保障行政机关为被告提起行政诉讼,当地基层法院立案受理后并追加外企为第三人参加诉讼。庭审中被告及第三人对诉讼主体提出异议,原告撤回起诉。但原告紧接着就变更被告主体为某省级劳动鉴定委员会,再次提起行政诉讼,当地基层法院同样也受理了,现已进入庭审阶段。本文不讨论劳动鉴定委员会鉴定程序及规范问题,而是讨论劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定到底是不是具体行政行为。
根据我国行政诉讼法及有关规定,就行政诉讼的被诉主体资格而言应当是国家行政机关(含国家行政机关委托的机构)或由法律、法规授权从事公共管理事务的机构;就行政诉讼的被诉行为而言,应当是由适格行政主体针对某一特定的、单一的对象而做出的仅对该特定对象有约束力的行政行为;就行政诉讼可诉行政行为的内涵而言应当是行政主体基于行政职权而发生的行政管理行为。而本案中劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定不论从主体上、鉴定行为上,抑或从鉴定内容上分析均不符合可诉行政行为的构成要件。
我们就劳动鉴定委员会构成上看,劳动鉴定委员会不是国家行政机关。目前,设在全国地方各级劳动和社会保障机构内的劳动鉴定委员会的前身是基于我国1953年实施的《中华人民共和国劳动保险条例》及实施细则修正草案而开始建立的“残废审查委员会”而存在的。当时是由“市工会组织或产业工会地方组织领导下建立之,其人选由上述工会组织、劳动行政机关及卫生行政机关的代表3人至7人组成”,足见该鉴定机构从设立的当初就不具有行政职权,而民权机构的特色更为浓厚些。1989年10月原劳动部颁布了《关于健全劳动鉴定委员会和工作制度的通知》,进一步明确了确立了省、市、县三级鉴定体系。此后各地先后建立了以劳动、卫生、人事、工会等有关部门的负责人组成的劳动鉴定委员会,并明确将该机构设定为非常设性机构。2004年1月1日实施《工伤保险条例》再次确立了各级劳动鉴定委员会的法律地位,同时为配合新工伤保险条例的施行,2003年9日26日国家劳动和保障社会保障部、人事部、卫生部、中华全国总工会、中国企业联合会还联合发出《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》,要求建立劳动能力鉴定委员会,其成员组成及运作方式基本上与劳动鉴定委员会并无本质上的差别。由于劳动鉴定委员会不具备行政职权,尽管其做出的具有非常明确的针对性与特定性的鉴定结论,但因其不具备行政法上的强制执行效力,故劳动鉴定委员会的鉴定行为不是具体行政行为,其作用在于以专业机构身份对专门性问题依据法定标准独立、客观、公正地做出鉴定,起着鉴别、区分、证明的作用。
根据《工伤保险条例》规定原则及当事人所在地区有关行政规章,上一级劳动鉴定委员会做出的伤残鉴定为最终结论,但终局认定的劳动鉴定结论,并不等当事人从此就彻底失去再次救济的机会。本人认为在仲裁程序终结后,当事人认为终局伤残鉴定确有错误的话,可以在向法院起诉时依据有关民事诉讼证据规则,在法定期间申请重新鉴定,并作为新证据主张请求法庭采信。因此,在劳动争议仲裁期间不应当中止该类不服鉴定结论引发的争议案件的审理工作,否则的话,此类劳动争议将是一个十分漫长的诉讼之旅。若按本文目前状况发展下去,先是当事人一方首次伤残鉴定程序的启动,接着又引起仲裁程序的启动;再接着另一方当事人申请仲裁程序中止,启动重新伤残鉴定程序。终局伤残鉴定程序结束后,当事人就会很自信地启动行政诉讼程序;着接就又开始了一、二审行政诉讼;行政诉讼结束后,仲裁恢复审理;仲裁程序完结后,可能又引起一、二审的民事诉讼,而在这两审的民事诉讼中,法律又未明令禁止当事人不得对此前做的伤残鉴定不得提出申请再鉴定。如此反反复复鉴定审理、审理鉴定,必然大量地在浪费国家司法资源与当事人的宝贵时间,不符现代法制效率与公平原则。因此,将伤残等级鉴定作为具体行政行为列入司法审查是极不可取的。
然而,当事人对伤残鉴定不服是否能提起行政诉讼,劳动和社会保障行政部门对此前后也有过不同的解读。原劳动部办公厅于1996年2月做出的《关于处理工伤争议有关问题的复函》第四条 “关于职工对伤残鉴定结论不服如何申诉的问题”中却明确规定“职工不服劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼。”1995年8月原劳动部在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中规定“劳动者对被认定患职业病因工负伤后,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼”,这些权威部门的规范性文件无不表明劳动者可以将劳动鉴定委员会当着行政诉讼的被告。而在此后即1999年的颁布《劳动和社会保障行政复议办法》第五条(二)又明确规定对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的不适用行政复议,依此可以确定劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定不属于劳动和社会保障机关可复议的具体行政行为的范畴。由于规范性文件前后的不统一,也是造成现实中各基层法院受理类似本案诉讼的原因之一。
法律规范总是滞后于社会发展,但及时废除、修改并披露不符时宜的法律规范与制定新的法律规范同样是各级立法者们的非常重要的日常工作。一项滞后的法律规范仍然影响着人们的生活与工作并且仍然在各级司法机关在日复一日的重复不断地适用,这种司法过程不但不能平息人们之间的纷争,给社会带来公平与正义,而且是引发更大纷争与产生新的不公平的过程,并使正义的价值受到了质疑。我们关注被不幸送入司法审查的本案最终处理结果,但我们更期盼立法者们马上行动调整规范,从根源上保障哪些不该受到司法审查的行为而不被受到了司法审查,让民事主体在主张自己正当权益时减少人为的法律屏障,让宝贵的司法资源用在实处。

2004年7月22日晚于福州乌石山书屋