评许霆案最新动态:盗窃罪!?/李飞

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 17:19:39   浏览:8975   来源:法律资料网
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评许霆案最新动态:盗窃罪!?

李飞


十一届全国人大一次会议2008年3月10日上午在人民大会堂举行第三次全体会议,听取和审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告。代表们针对“两高”报告的的分组讨论会中,“许霆案”再度引起关注。

一、许霆案最新动态:最高法院负责人就许霆案定罪量刑首次表态

全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在10日对记者表示:许霆案一审法院认为属恶意取款,非法占有,“我个人认为定盗窃罪没问题,但法院判刑太重了。”对于广州中院的判决,姜兴长表示,他比较赞成《刑法》第63条第2款规定[①],即在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。姜兴长透露,判决结果最早将于本月底知晓。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态。[②]

我不知道姜兴长副院长的这番静态是代表法院对外的新闻口径而作出,还是纯粹以全国人大代表的身份所发表的个人意见,但我知道在中国的现实情况下,最高法院负责人的公开表态将对判决结果意味着什么。何况作为最高法院的主要领导人--具备相当法律和政治素养--敢在敏感而重要的两会期间,在公开场合对个案发表意见,我想其“个人意见”的份量恐怕不亚于一纸公文了。

从姜兴长副院长的公开表态我们至少可以解读这些重要信息:1、定罪:许霆案“定盗窃罪没问题”;2、量刑:原判量刑太重,应按《刑法》第63条第2款的规定,报最高法院核准后,在法定刑下量刑;3、判决结果最早将于本月底知晓:表明结果已定,只待“两会”结束,即可宣判。

二、有罪?无罪?

罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一,从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态,可见法院方面是持有罪态度,笔者对此表示赞同,主要基于如下两点考虑:

1、在主观上有恶性

行为人的罪过(包括故意和过失)是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。本案中,许霆明知银行ATM机存在技术故障,取得额外款项将侵害银行的所有权,但仍实施取款行为,其主观上是故意。并且以非法占有为目的,先后实施“取款”171次,取得款项后进行挥霍,并在案发后逃匿一年多,也表明其主观恶性较大。因此,一审法院认为属恶意取款,非法占有。应该说法院在本案的主观方面要件的认定没有错误。但这只表明主观要件成立。

2、在客观上有危害

犯罪客观要件,是成立犯罪所必须具备的客观事实特征。其见容包括危害行为,危害结果,危害行为与危害结果之间的因果关系,行为的时间、地点与方法等。其中危害行为是犯罪客观要件的核心要素,是一切犯罪成立所必须具备的。从本案看,许霆的行为是将不属于自己的财物据为已有的行为,侵害了银行的所有权。具有社会危害性,因此,认定许霆的行为是危害行为也没有错误。

本案中,许霆在主观上有恶性,其行为在客观上有危害,这只是解决了许霆的行为是危害行为而具有可罚性的问题,即“有罪”的问题;但在罪刑法定的原则下,这种危害行为必须是刑法规定的危害行为,否则也不构成犯罪,因此,重要的是要解决“有何罪”的问题。

三、有何罪--盗窃罪?侵占罪?

1、本案不构成盗窃罪

如果认为本案应认定为盗窃罪,则前提是许霆的行为应属于刑法第264条所规定的危害行为,即盗窃行为。何为“盗窃行为”?对此没有明文的法定解释,学理上解释为“秘密窃取”,学者们对“秘密窃取”的含义却是众说纷纭,莫衷一是,笔者在此不想纠缠其中。因为理由其实很简单:许霆是在接受“错给”,而不是实施“偷盗”。

(1)一个新判例

从一般语义上说,按普通人的一般理解,通俗地说:盗窃行为就是偷。不管作何解释,“秘密、暗中”都题中应有之义,这表明偷只能在行为时违背财物人的意志或财物人无意志(未发觉)的情况下进行。行为时,如果未违背财物人的意志,是财物人主动自愿将财物给行为人的,那么这是“给”,而不是“偷”,最近的一个判例可以说明这一点:

银行工作人员误将53张千元面值的港币,当作百元面值支付给客户张女士。在事后沟通中,因银行个别工作人员出言不逊,张女士感觉不快拒绝退还多领到的47700元港币。银行诉至法院,2008年3月3日,上海闸北区人民法院作出一审判决,认定造成张女士多领现金的责任在银行,张女士只需返还多得的47700元港币,而无须支付利息。[③]

(2)接受“错给”不等于“偷”

该案与许霆案在行为上的相似处在于:客户的行为都是按办理业务时正常方式进行的,取得额外款项,都是银行方面的失误造成的,而非客户的原因导致。差别在于张女士面对的是银行营业员的失误,而许霆面对的是ATM机的技术故障,笔者认为这一差别,并不能导致两者行为性质的不同,两者都是基于银行的“错给”而取得款项,而不是在“偷”银行钱财。理由有二:

1、ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸。储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别。如果认为ATM机不能象营业员一样代表银行,将得出一个可怕的结论:ATM机在行为时不能代表银行的意志如果成立,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。

2、ATM机是机器,其本身不具有意志,它只是银行用以传达和表达其意志的工具,银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示。银行设定程序时,将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里,在交易时,只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志,否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此,即使ATM机发生技术故障,但只要不是客户原因造成的,那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志,因为ATM机是按银行的程序指令行事,虽然是错误的,但仍是银行在交易当时的意志体现。ATM机的动作与柜台营业员的行为一样都代表银行在“主动地”多给付客户钱,而不是客户在偷盗银行的钱。非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是秘密的偷盗行为。

2、本案符合侵占罪
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国务院关于同意将南京海关驻禄口机场办事处调整为南京禄口机场海关的批复

国务院


国务院关于同意将南京海关驻禄口机场办事处调整为南京禄口机场海关的批复


(2004年9月16日国务院文件国函[2004]77号发布 自发布之日起施行)



江苏省人民政府:

  你省《关于设立南京禄口国际机场海关的请示》(苏政发〔2000〕130号)收悉。现批复如下:

  一、同意将南京海关驻禄口机场办事处调整为南京禄口机场海关(正处级),隶属南京海关。

  二、核定南京禄口机场海关人员编制31名,在南京海关现有编制内调剂解决,不另增加编制。以上人员主要从应届大学毕业生、军队转业干部及地方党政机关现有人员中选调,不从社会上招收。

  三、南京禄口机场海关所需办公、生活用房和开办费、交通工具、通讯设备由你省负责解决,检查检验设备由海关总署负责配备。

  有关具体事宜,请与海关总署商办。


种子质量纠纷中涉及的种子质量问题,属于专门性问题。司法机关、仲裁机构、行政部门处理种子质量案件难以判定种子质量的,需要委托鉴定机构对种子质量实施鉴定。鉴定机构弄虚作假、出具虚假检验结果和检验报告的,极易致使种子纠纷案件成为错案。本文列出几种常见的种子质量检验机构和司法鉴定机构 实施的虚假鉴定,希望种子经营者予以重视。
一、超资质鉴定。
法律规定,承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力,并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格,方可对外开展农作物种子检验业务,出具对种子质量有证明作用的检验数据和结果的公证数据。未经省级以上人民政府有关主管部门考核合格的任何单位或个人,对外提供具有证明作用的数据和结果的种子质量检验结论,都属虚假鉴定。
(一)未领取“CASL”授权证书的检验机构无资质的质量鉴定。
2010年10月,山东省平原县102名菜农用从宫某处购买的某南瓜种子生长发育的南瓜苗作砧木与黄瓜苗作接穗嫁接的黄瓜嫁接苗不生根,长到3-4片叶时逐渐枯萎死亡造成损失。菜农诉诸法院,要求被告赔偿经济损失1256201元。法院委托农业部某种质监督检验测试中心鉴定事故原因。该检验机构于2010年12月21日得出“鉴于本样品田间生长特性与种子袋上描述的特征特性不符,专家组认为出现此次田间现场纠纷的主要原因是由于该砧木品种种子导致的”鉴定结论;制作了未使用“CASL”标志的虚假《检验报告》。
(二)未领取“CMA”计量认证证书的检验机构无资质的质量鉴定。
2010年初,左某介绍某团良种繁育站购买博丰公司KWS9103甜菜种子5000kg,种植户种植该种子造成429hm2甜菜减产损失3311481.11元。司法机关委托某省农作物种子质量监督检测中心对涉案甜菜种子实施质量检验。该中心的计量认证合格证书于2010年9月14日已被注销,其于2011年4月8日制作了未使用CMA标志的虚假《检验报告》。
(三)未领取“CASL”授权证书、“CMA”认证证书和“CNAS”认可证书的司法鉴定中心无资质的司法鉴定。
2012年8月,内蒙古某地农民种植的马铃薯因病损失惨重,司法机关委托某司法鉴定中心对农民种植的马铃薯是否涉及假冒伪劣种子和实际损失进行技术鉴定。该司法鉴定中心虽然明知其既未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格,又未经国家认证认可监督管理委员会或省级质量技术监督部门资质认定,也未经中国合格评定国家认可中心认可,未领取“CASL”授权证书、“CMA”认证证书和“CNAS”认可证书,但是仍于2012年12月25日得出“根据现有证据,涉案马铃薯田所种植的种薯未达到种薯标准,应为劣质种薯”的鉴定意见,制作了三份虚假的《司法鉴定意见书》并送达司法机关。
(四)未领取“司法鉴定许可证”和“CASL”授权证书、“CMA”认证证书、“CNAS”认可证书的科技咨询服务中心无资质的司法鉴定。
2012年5月16日至28日,某科技咨询服务中心接受法院委托,指派两名专家对某公司经营的向日葵品种LH5009的种子是否为假种子和该种子所产商品与销售所附标签陈述的“特征特性”不符造成的各项经济损失进行司法鉴定。该中心得出了某公司“提供的LH5009是假种子”的鉴定意见并制作了加盖《司法鉴定专用章》的《司法鉴定意见书》。法院依据鉴定意见判决某公司承担产品质量责任,赔偿损失7938696元。某科技咨询服务中心未领取“司法鉴定许可证”书和“CASL”授权证书、“CMA”认证证书、“CNAS”认可证书,无实施种子质量司法鉴定的资质,其实施的司法鉴定显然属于虚假鉴定。
(五)未领取“CASL”授权证书的转基因生物成品成分监督检验测试中心进行大豆种子真实性和品种纯度测试的虚假鉴定。
某转基因生物成品成分监督检验测试中心,虽然通过中国国家认证认可监督管理委员会资质认定领取了计量认证证书,但是未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格领取《农作物种子质量检验机构合格证书》。2009年12月,该中心接受法院委托,对外开展大豆种子真实性和品种纯度中的一致性测试业务,得出“在所测试的所有标记中,未发现两品种间存在差异”的鉴定结论,制作未标注“CASL”标志和证书编号的虚假《测试报告》。
二、超范围检验。
对社会出具具有证明作用数据的检验机构必须经过认定认可,检验机构只能在认定认可限定的能力范围内出具带相应标识的检验报告。检验使用的产品标准和方法标准不在能力范围的,即为超范围检验。作者遇到的超范围检验主要有以下几种形式:
(一)超能力范围的虚假检验。
某省农作物种子质量监督检测中心领取的《农作物种子质量检验机构合格证书》的附表检验项目范围列明的适用范围中没有甜菜,为满足客户要求和为检验机构争取经济利益,对不在能力范围内的甜菜种子开展检验工作。此情形属于故意超能力范围的检验。
(二)不采用法定产品标准的虚假检验。
2012年,河北、山西、内蒙古、陕西、甘肃、宁夏省等地马铃薯晚疫病暴发流行造成产量损失。内蒙古某地的司法机关委托某司法鉴定中心对农民使用某公司经营的马铃薯种薯发生病害造成严重减产的原因是否伪劣种子进行鉴定。农民使用的某公司经营的种子包装袋标注的执行标准是 “马铃薯种薯”,某司法鉴定中心依据“马铃薯脱毒种薯”规定的质量指标项目和规定值判定涉案“马铃薯种薯”不符合“马铃薯脱毒种薯”标准,是假种子。种子质量检验判定标准《马铃薯脱毒种薯》(GB18133)与种子生产执行标准《种薯》(GB4404)不一致,属于不采用法定产品标准的虚假检验。
(三)不采用法定方法标准的虚假检验。
法律规定,种子质量指标的检验方法,应执行采用农作物种子质量技术规范或标准中的方法。博丰公司生产的种子包装袋标注的作物种类是糖用甜菜。糖用甜菜种子国家标准GB19176附录B规定了糖用甜菜种子发芽试验的方法。某省农作物种子质量监督检测中心接受司法机关委托,检验甜菜种子的发芽率时采用的检验方法是GB/T 3543规定的方法。属于检验方法违法的虚假鉴定。
(四)标准变更后末进行能力确认的虚假检验。
不管是产品标准还是方法标准,检验机构不能使用作废标准开展检测工作。标准变更后,检验机构需要重新进行能力确认。在新标准开始实施到检验机构检验范围变更之间如果按新标准开展检验工作,则是超范围检验。2012年2月,农民因使用某公司经营的大豆种子生长发育的植株整齐度差诉诸法院要求赔偿损失。法院委托某农作物种子质量监督检测中心检验涉案种子是否假劣种子。该中心判定涉案种子各项质量指标符合GB4404.2-1996规定的良种标准。2012年1月1日GB4404.2-2010已经实施。GB4404.2-2010和GB4404.2-1996新旧两个标准对种子类别的规定不同,GB4404.2-2010规定的种子类别只有“大田用种”,没有“良种”; GB4404.2-1996规定的种子类别没有“大田用种”,只有“良种”。新旧两个标准对净度的规定值也不同,GB4404.2-1996的规定值是98.0%,而GB4404.2-2010的规定值是99.0%。该中心于标准变更后不进行能力确认,仍然依据旧标准从事种子质量检验业务,属于超能力范围检验。
又如,某检验机构的《农作物种子质量检验机构合格证书》附表检验项目范围列明的检验玉米真实性和品种纯度的依据是DB37/T273-1999,但该机构于2012年检验玉米真实性的依据却是NY/T1432-2007。该机构于标准变更后能力确认前即依据新标准开展种子质量检验业务,也属于超能力范围检验。
三、乱用CASL、CMA、CNAS标志的虚假鉴定。
按照规定,农作物种子质量检验机构出具的检验报告应当标注“CASL”、“CMA”标志和证书编号,司法鉴定机构出具的种子质量鉴定报告应当标注“CASL”、“CMA”、“CNAS”标志和证书编号。但是,如同农业部某种质监督检验测试中心只标注“CMA”标志和证书编号的《检验报告》,和某省农作物种子质量监督检测中心既未标注“CASL”又未标注“CMA”标志和证书编号的《检验报告》,并不鲜见。类似某科技咨询服务中心、司法鉴定中心不标注“CASL”、“CMA”、“CNAS”等任何标志和证书编号的《司法鉴定鉴定意见书》也比比皆是。
四、仪器设备不能满足要求的虚假鉴定。
仪器设备是检验机构开展检验的必备工具,设备及环境设施是否满足标准,将直接影响数据的准确性,对检验结果和判定有重大影响。某省农作物种子质量监督检测中心的智能种子发芽箱和电热鼓风干燥箱于2009年10月18日经过校准,技术监督机构签发的校准证书有效期一年。该中心在仪器设备校准证书有效期届满4个月以后的2011年3月16日接受委托,实施种子水分和发芽率试验,于2011年4月8日制作种子质量《检验报告》。该中心的智能种子发芽箱和电热鼓风干燥箱已经远远超过校准的有效期,不能保证检验结果的准确性。
五、分包单位不具备资质。
尽管法律规定种子质量检验机构不得向其他机构分包或转委托其授权范围内的种子质量检验任务,但是鉴定实践中种子质量检验机构向其他机构分包或转委托其授权范围内的种子质量检验任务的现象时有发生;特别是种子真实性和品种纯度鉴。例如,某种子检验机构受法院委托田间现场鉴定黄瓜嫁接苗死亡原因是否假劣种子时,委托某农科院五位专家进行田间现场鉴定得出《专家鉴定意见》,该机构再依据专家意见制作《检验报告》。又如,某种子检验机构受公安机关委托对棉花种子是否假劣种子进行小区种植鉴定时,组织某农科院五位专家进行小区种植鉴定得出《专家鉴定意见》,该机构再依据专家意见制作《检验报告》。由于农科院没有取得种子质量检验机构资质,农科院的专家没有取得种子检验员资格,种子质量检验机构将授权范围内的种子质量检验任务交由未获得行政许可和授权的农科院及其专家实施,属于分包或转委托形式的虚假鉴定。

  武合讲(山东贵和律师事务所律师 山东菏泽 274000)
  作者联系方式:13605306590、624747950@qq.com