民事管辖权异议制度若干问题研究/周成泓
作者:法律资料网
时间:2024-05-19 15:26:13
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民事管辖权异议制度若干问题研究
周成泓
【摘 要】关于管辖权异议的主体有四种不同的观点。管辖权异议制度具有自身独立的价值。实践中管辖权异议制度的运用较为混乱，应当从七个方面进行改革和完善，同时，也应对滥用管辖异议权的现象进行规制。
【关键词】管辖权异议；管辖权滥用；规制
管辖权问题是评价民诉程序正当性和判决有效性的标准之一，法谚云：“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱” 、“ 超出管辖权所作的判决不必遵守”等等，生动地说明了管辖权制度的重要性。作为对管辖不当的救济途径，管辖权异议制度也理所当然地受到了两大法系国家的重视。然而，我国现行民诉法对管辖权异议的规定较为原则，有关的司法解释亦不甚周全，故而致使司法实务中对该制度的运用出现混乱现象。因此，从理论上论证，从程序设计上完善管辖权异议制度已刻不容缓。笔者不揣浅陋，以如何实现诉讼公正与效率为目标，对管辖权异议制度的若干问题作了一些初浅的研究探讨，以求教于专家学者。
一、管辖权异议制度概述
（一）管辖权异议的概念及其构成要件
通说认为，“所谓管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。”[1]这种定义的法律依据是民诉法第38条。然而，关于管辖权异议的构成要件却是众说纷纭，莫衷一是。对各种观点进行比较分析可以看出，其主要分歧在于对管辖权异议的权利主体之范围界定不同。关于管辖权异议的权利主体有四种观点：
（1）管辖权异议只能由原告、被告、共同诉讼人和第三人提出；（2）一般情况下，提出管辖权异议的当事人是被告及受法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人，在极少数情况下，原告亦可提出管辖权异议；（3）有权提出管辖权请求权的第三人；（4）管辖权异议只能由被告提出[2]。笔者认为，上述第（1）种观点对管辖权异议的权利主体范围的界定过于宽泛，第（2）、第（3）种观点又不够科学，而第（4）种观点的界定又失之过窄。理由是：首先，民事案件中的原告无权提出管辖权异议。因为：第一，受诉法院是原告选定的，原告如认为该法院无管辖权，完全可以在诉讼之前就选择他认为有管辖权的法院；第二，民诉法第38条规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，而答辩状是由被告方提交的，与原告无关；第三，若是被告提起反诉，则本诉中的原告在反诉中就成了被告，自然有权提出管辖权异议。现在有学者指出应赋予原告对级别管辖提出管辖权异议。其例证就是1998年深圳市的众多患者诉妇儿医院医疗故事损害赔偿案[3]。笔者认为，在该案中由有关领导人为地拆分群体诉讼以达到就地“消化”案件目的的做法本身是不符合法律规定的，不能将执法不严甚至违法执法等同于法律规定本身的不完善。
其次，对于第三人能否提出管辖权异议的问题应作具体分析。最高人民法院在《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中明确指出：第一，有独立请求权的第三人主动参加到他人已经开始的诉讼中去，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，这时他有权提出管辖权异议；若是他选择以原告身份向其他法院另行起诉，则其诉讼地位就是原告，自然就不存在提出管辖权异议的问题。第二，无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张以维护自己的利益。法院对案件有无管辖权，是依据原告、被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人既非原告，又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中也明确规定无独立请求权第三人在一审中无权对管辖权提出异议。笔者认为，上述规定是有问题的，不赋予无独立请求权第三人在一审中对管辖权提出异议之权利，导致其无法对抗审判权的恣意行使，也导致诉讼参与人之间诉讼权利的不平等，当然更无从维护自己的实体权益。理由在于：（1）无独立请求权第三人参加诉讼后可能形成两个诉，一是原告、被告之间的本诉，另一个是第三人与一方当事人之间形成的参加之诉。在参加之诉中，无独立请求权第三人的诉讼地位往往为被告，但却没有被告享有的一系列的诉讼权利。（2）不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中，一些地方法院出于保护本地利益的目的，擅自扩大无独立请求权第三人的范围，对本无管辖权的外地“第三人”行使管辖权[4]。因此，为遏制地方保护主义起见，也应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。
最后，应当赋予在特定情况下法院提出管辖权异议的权利。这也几乎是当今世界各国立法的通例。如美国联邦民诉规则规定：法院可以在没有当事人提出反对的情况下，主动对自身管辖权提出质疑。法国民事诉讼法第92条规定：“在违反职权管辖规则的情况下，如该规则具有公共性质或被告不出庭，法院得依职权宣告无管辖权；且仅在此种情况下法院可依职权宣告无管辖权。上诉法院或最高法院，仅在案件应属刑事法院或民事法院管辖，或者不属于法国法院管辖时，始得依职权提出无地域管辖权。”笔者建议，我国法律可以借鉴法国的上述规定，赋予法院在违反管辖规定有害公共利益，或者明显严重损害一方当事人利益以及案外人利益的情形下，依职权提出管辖权异议的权利，以弥补当事人权利功能的不足。
综合上述，笔者认为，管辖权异议可以定义为：“在人民法院受理案件后，有权主体向受诉法院提出的，旨在排除该法院对本案行使管辖权的意见和主张。其构成要件有四：（1）法院已经受理案件，但尚未进行实体审理。没有受理的案件或者已经进入实体审理的，不得提出管辖权异议。（2）只能对一审法院的管辖权提出异议。对于二审法院以及依审判监督程序提审的上级法院的管辖权不得提出管辖权异议。（3）提出管辖权异议的主体是本案当事人，通常是被告，由法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人及无独立请求权第三人，在关涉公共利益或明显严重损害一方当事人利益及案外人利益时，受诉法院可依职权主动提出管辖权异议。（4）管辖权异议应当在提交答辩状期间以书面形式提出。当事人未在该期间提出异议的，视为放弃异议权，当事人逾期提出异议的，法院不予审议。
（二）管辖权异议制度的设立价值
民事审判权如果仅从狭义上来理解，则涉及的只是法院对民事案件的主管或管辖问题，但是在更深层的意义上，民事审判权以及民事案件的主管或管辖问题却牵涉到民事诉讼与宪法的关系，以及民事审判或民事司法在整个宪政体制中的位置。在大陆法系国家，管辖权是以审判权为前提的，管辖权只是诉讼的要件，即便是某一法院对某个案件没有管辖权，也并不影响诉讼的成立，不影响案件移送至其他法院审理。如在日本，案件是否属于法院主管或管辖被视为诉讼要件之一，关于审判权的行使是否属于超出司法权边界的审查是在诉讼系属后进行的[5]。但在英美法系国家则将管辖权的重要性提升至诉讼能否成立的高度，没有管辖权诉讼就不成立[6]。民事诉讼主管或管辖的范围对于法院来说，就是法院行使审判权的边界划在何处的问题；而对于当事人来说，则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这一宪法性问题。因此，我们可以说，民事诉讼主管或管辖问题归根结底就是政治国家与市民社会的关系问题，即政治国家应该在多大程度上，以及采取何种方式介入市民社会的生活。它是一个国家民主与法制健全程度的指示器，表征着国家保护的公民、法人财产权利、人身权利的广度和深度。具体而言，笔者以为，作为民事诉讼主管或管辖不当的救济制度，管辖权异议制度的设立主要是基于以下四个方面的的考虑：第一，在立案审查阶段，由于审查者对案件管辖权的判断仅基于起诉材料，因而难免发生偏差，故有设立管辖权异议这种补救措施的必要；第二，实现双方当事人诉讼权利平等。起诉方有权在法定范围内选择受诉法院，而应诉方在应诉时则是消极被动的，这可能会导致各当事人诉讼权利的不平等，故而有设置管辖权异议制度的必要，赋予应诉方以对抗起诉方及法院滥用诉讼权利（或权力）的权利。第三，当前我国民事司法中地方保护主义颇为盛行，起诉方往往借受诉法院的不正确管辖使应诉方受损。这种不公正的诉讼无法保障实体法的正确实施以及法律正义的实现，妨碍统一开放、平等竞争的社会主义市场经济体制的建立，破坏公正性这一司法活动的基石[7]，最终使司法的权威荡然难存。从这点上说，也应该赋予应诉方对管辖不当提出的异议。第四，管辖权异议制度对抗法院的不正当管辖的程序性权利，使法院在制度性的正当程序方面得到了社会的信赖，从而使管辖权异议制度具有了对社会整体的正义宣示效果。
二、对管辖权异议案件的几点思考
从程序正义的原理出发，对管辖权异议案件的审理，应当遵守程序的一般原理，应当贯穿参与、公平和及时原则。参与，就是法院在作出管辖权异议的裁定之前，应当认真听取当事人的意见，不仅要保障他们充分行使辩论权，而且法院也要接受辩论结果的约束；公平则意味着解决管辖权异议的程序在运作中应该能够在程序上平等地对待当事人，对当事人实现机会均等的效果；及时就是要求管辖权异议案件的处理应讲求效率，在期限上不妨碍本诉的审理。
由于我国法律在审理管辖权异议案件方面的缺漏，以下笔者从诉讼理论和实践出发对下列问题作一些探讨。
（一）本诉的中止
在处理管辖权异议期间，诉讼中止。任何法院在管辖权异议解决之前不得率先判决，以形成既成事实。这方面的立法例如《法国民事诉讼法》，其第81条规定，如法院宣告其有管辖权，至可以提出管辖权异议的期间届满，诉讼中止。为便于当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，法院必须履行告知义务，应当行使阐明权将当事人提出管辖权异议的情况告之对方当事人或者有关法院。如《澳门民事诉讼法典》第37条第（2）规定：如裁判书制作人认为出现（管辖权）冲突，且属于积极冲突者，则命令以公函通知牵涉入冲突之各法院中止有关诉讼程序之进行，并于指定期间内作出答复。但规定受诉法院就管辖权异议作出裁定后本诉才能继续进行，并不意味着所有诉讼活动的停止。依据我国民诉法第92条和第97条关于财产保全和先于执行的有关规定，在审理管辖权异议纠纷案件时，对于情况紧急不采取措施会使案件重要证据灭失或以后无法取得，或者当事人转移财产，不采取措施会使判决无法执行的案件，仍要依法采取紧急措施，待案件管辖权确定后，将有关证物保全或诉讼保全手续移交有管辖权的人民法院。这样可以防止一方当事人滥用管辖异议损害对方权益。
（二）管辖权异议的审理程序
要改变我国目前管辖权异议处理的行政化机制，确立管辖权异议之诉。从管辖权异议制度的程序性特点以及其对于案件实体审理的先决性可以得出其审理须贯彻简便诉讼原则，要做到审理管辖权异议案件简便迅速，在不违背现行民诉法的前提下，必须首先从案件审理程序上进行适当的简化。具体设想如下：
第一，管辖权异议前置，即管辖权异议应于开庭前向受诉法院提出。我国民诉法规定了当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限为15日。但在审判实践中，适用简易程序审理的案件在法定答辩期内开庭审理，当事人接受法院传票传唤并应诉答辩，参加法庭调查和辩论，即视为该当事人已接受受诉法院管辖，其不得再就案件管辖权提出异议。
第二，采用简易程序进行审理并允许法官当庭口头作出裁定，庭后再制作书面的民事裁定书。如提出管辖权异议的当事人对法官庭上口头裁定无异议，则诉讼照常进行。
第三，应当设定合理的审理期限。审限制度是保障案件得以迅速、公正审结的根本保障。我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限作出相应规定。结合审判实践及民诉法关于当事人提出管辖权异议申请的期限，管辖权异议纠纷从提出到一审法院作出裁定的时间应大致限定在一个月。
（三）管辖权异议的审查形式之争
法院对管辖权异议的审查范围是受管辖权异议的性质制约的。因对其性质和审查范围的不同理解，在司法实务中大致形成了以下三种观点和做法：（1）认为对管辖权异议的审查是形式审查。理由有三：其一，管辖权异议制度是一项程序性救济制度，其救济效果发生时案件仍处于程序审查阶级，尚不涉及实体问题，因此，对管辖权异议的审查只限于形式审查。其二，这种审查的目的在于确定法院对案件有无管辖权，而管辖权问题在我国纯粹是一个程序问题，因此对这个问题的审查应当仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。其三，如果对管辖权的审查渗透入了实体审查的因素，则属于诉讼程序的非法超越，案件因此而提前进入了“开庭审理阶级”，这显然违背了审判的基本原理。（2）认为对管辖权异议案件应作实体审查。其理由是：法院对案件审判权的具体行使有赖于管辖权的确立，按照我国民诉法的立法精神，若法院对案件无管辖权，则排除了法院对该案的审判。因此，对管辖权的审查应当是实质性的，这样做有利于审判的稳定和公正。（3）主张以形式审查为主，实质审查为辅。管辖权异议属于程序性问题，因此对其审查当然以形式审查为主，但该项审查的目的在于确定案件的管辖权，为了保证法院正确地行使管辖权和审判权，辅之以一定的实体审查是必要的。
笔者认为，上述三种观点当中，第（2）种观点显然违反了程序的有序性，造成了程序的不安定[8]，故不可取；第（3）种观点貌似公允，也具一定的实用价值，但仍混淆了程序性问题与实体性问题的审查方式，故亦欠妥。第（1）种观点从诉讼的阶段性要求这个角度来进行论述，符合诉讼程序的有序性，保持了程序的安定，在实践中也可以防止法官在审理案件的过程中因进行实体审查而先入为主的现象。因此，这种意见和做法是符合民诉法精神以及诉讼法理论的要求的。
（四）关于法院依职权移送的问题
根据我国现行民诉法，法院经过审理，认为管辖权异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者以为，这种由法院依职权移送的做法似有不妥。在哪一个法院进行诉讼是当事人的权利，当事人选择某一法院诉讼肯定有他自己的考虑，而且有时还会出现多个管辖法院，这时自然应当由其自己来进行选择，法院不应越俎代庖。其实，1935年2月1日公布的旧中国民事诉讼法第28条对此有规定：“诉讼之全部或一部，法院认为无管辖权者，应依原告声请，以裁定移送于其管辖法院，如有数管辖法院时，移送于原告所指定之管辖法院。前项情形，原告未声请移送或指定管辖法院者，应于裁定前讯问之……”撇开其阶级属性不谈，这种技术性规定是可以为我们所借鉴的，这对约束法官的过大权力有所益处。
（五）一审管辖权异议案件中的双重裁定问题
根据民诉法第38条的规定，法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。由此在司法实务中有人将此理解为只要有人提出管辖权异议，法院就应当作出相应裁定，这时在下列两种情况下就会出现两个管辖权异议裁定：一是法院作出管辖权异议裁定后，发现应当追加当事人，而被追加的当事人又提出管辖权异议，致使法院不得不作出两个管辖权异议裁定；二是由于送达不及时，法院已对当事人提出的一个管辖权异议作出了裁定，而尚未超过答辩期的当事人又提出管辖权异议，从而导致双重裁定。
依笔者之见，双重管辖异议裁定既违背了民诉法关于对同一程序性问题只能作出一个生效裁定的原则，而且也曲解了管辖权异议制度设立的初衷。虽然从民诉法第38条我们可以得出有异议即应有裁定的结论，但其适用是必须受诉讼价值观及诉讼制度体系的限制的。管辖权异议的裁定一旦生效，即说明本案的管辖权问题已经解决，其效力应及于任何一方当事人，包括后来追加的被告或者有独立请求权的第三人。从管辖恒定的原则出发，被追加的当事人即使在提交答辩状期间，也无权再提出管辖权异议，如果该裁定此时尚未生效，被追加人可以上诉。在因送达不及时而导致当事人的答辩期有先后的情况下，法院应在所有当事人都收到起诉状副本且提交答辩状期间均已届满后，才可对管辖权异议统一作出一个裁定；当事人如不服，可依法提起上诉。
（六）管辖权异议上诉案件的裁定形式
根据我国民诉法的规定，当事人对一审法院作出的管辖权异议裁定不服的，有权提起上诉，上诉法院的处理亦应采用裁定的形式。但是，民诉法未对管辖权异议上诉案件的裁定形式作出具体规定，加之各地法院均对涉及法院主管与管辖的几个程序性救济手段缺乏准确的把握，以致在该类上诉案件的审理中裁定形式的运用出现了混乱，故有必要从理论上澄清这个问题。
1、驳回起诉能否适用于管辖权异议的上诉案件
驳回起诉是指法院受理案件后，在审理过程中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，而对原告的起诉予以拒绝的诉讼制度[9]。它是为了弥补案件受理阶级可能出现的漏洞而设立的救济手段，它只适用于第一审程序。驳回起诉的原因是原告的起诉不符合起诉条件，即：第一，诉讼主体不合格：第二，案件不属于法院主管或受诉法院管辖；第三，法律规定在一定期限内不得起诉的案件而原告在此期间内起诉。
关于在司法实务中能否对管辖权异议案件的上诉适用驳回起诉，是一个争议颇多的问题。主张适用者的依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审法院直接撤销原判，驳回上诉。”笔者认为，这一主张的合理性是值得商榷的。其一，该条显然仅仅适用于对一审判决不服提出上诉后的二审阶段，这和当事人于一审实体审判前对管辖权异议裁定提出的上诉大相径庭，前者处于实体审判阶段，而后者则属于程序审理期间。因此，该条款显然不能适用于管辖权异议上诉案件的裁判。其二，民诉法规定，当事人对驳回起诉的裁定有权提出上诉。如果二审法院也按裁定驳回起诉，就无形中剥夺了当事人的上诉权。其三，适用驳回起诉的原因或条件已如前述，其中诉讼主体不合格以及在禁止起诉的期限内起诉的情形在管辖权异议上诉案件的审理中被发现，也无须适用驳回起诉的裁定。因为这两种情况都是以法院对案件的主管已经明确为前提的，二审法院只要确定该案的具体管辖法院，即可由一审法院作出驳回起诉的裁定。二审中如发现案件不属于法院主管范围。这时，一般来说，当事人未对主管问题提出异议即已说明其已认可法院对该案的审判权。若是已超出法院行使审判权的边界且有损于审判权本身设置的目的，不宜由法院主管时，二审法院也可以将其发回一审法院，由一审法院裁定驳回起诉，这样有利于保障当事人的上诉权。
2、发回重审能否适用于管辖权异议上诉案件
根据我国民诉法第153条之规定，发回重审的适用情形有三：一是原判决认定事实错误；二是原判决认定事实不清、证据不足；三是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。该条规定的是对一审案件裁判的实体性处理，与管辖权异议上诉案件的纯程序性质有所不同。但是，如果立法或司法解释将该类裁定的适用范围拓展至一审裁定，即可解决在二审实体审判中发现需要驳回起诉以及管辖权异议上诉案件中不属于法院主管的问题。对于第一个问题，二审法院可以以案件不符合起诉条件为由裁定撤销原判决，裁定发回重审，对于第二种情况，二审法院亦可以案件不属于法院主管为由，而裁定撤销原裁定，发回重审。之后，再由一审法院根据二审裁定的内容，作出驳回起诉的裁定。值得注意的是，与我国不同，在日本，案件是否属于法院主管是诉讼要件这一，对其审查是在诉讼系属以后进行的，法院如发现案件不属于法院主管，则停止实体的审理，以判决形式驳回原告诉讼请求，其判决称为“诉讼判决”（对实体进行审理后所作出的判决称为‘本案判决’）[10]。
（七）对管辖权异议的裁定是否可以提起再审
在审判实践中，时常发生当事人不服已生效的管辖权异议裁定，申请再审或由作出终审裁定的法院院长依照法律规定提起审判监督程序。笔者以为，这种做法不妥。理由如下：首先，从法理上来说，法院对管辖权异议的裁定，仅是对案件管辖的确认，而非对案件的实体审理。如果允许管辖权异议裁定进入再审，有违于民事裁定的立法宗旨，也不符合当今“公正与效率”的法律价值目标[11]。 而且，若是以再审程序追回管辖权，就会出现受移送法院对案件进行实体审理后，移送法院则对案件的管辖进行再审的混乱现象，这将极大地损害法制的统一和尊严。其次，从法律上来说，对裁定进行再审的法律依据是《民事诉讼法》第177、178和179条，以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第208条。从民诉法第177、178和179条似乎看不出立法允许对管辖权异议裁定进行再审，但是《适用意见》第208条明确规定“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”因此，笔者以为，自该些条款的立法原意以及民诉法的基本精神来看，立法不允许对已生效的管辖权异议裁定进行再审。
三、对滥用管辖异议权的规制
有权利行使就有权利滥用的可能，权利行使和权利滥用就像一对双胞胎，共存于我们的法制生活中，民事管辖异议权也不例外。在现实司法实践中，当事人滥用诉权，无端地提出管辖权异议，拖延诉讼进程的权利滥用行为屡见不鲜。从当事人提出管辖权异议的理由及受诉法院裁判结果来看，当事人提出管辖权异议理由不当，被受诉法院裁定驳回其申请的案件占此类案件的92%以上[12]。对这种滥用异议权，拖延诉讼进程，打时间差，以图转移财产、隐匿资金的行为 ，必须进行规制。
对权利滥用的规制可以从两个方面入手，一是建立滥用诉讼权利的侵权赔偿责任制度，另一个是设立程序性处罚制度。前者主张当事人滥用诉讼权利的行为属于民法上的侵权行为，适用一般侵权责任原理来防止权利滥用，其损害赔偿责任包括经济赔偿责任和非经济赔偿责任。后者如赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等[13]。程序性处罚包括认定滥用诉讼权利行为无效、当事人责任费用担制度以及罚款等。
在规制滥用管辖异议权方面，较有代表性的是法国的立法。《法国民事诉讼法》第88条规定：“因提出管辖权可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其还得科处100法郎至10000法郎之民事罚款，且不影响可能对其请求的损害赔偿。”[14]我国民诉法对此未作出明确规定。但从维护程序公正，保障诉讼公平、正义的角度出发，民诉法应补充并完善有关规定。笔者以为，对滥用管辖异议权的行为可从如下几个方面进行规制：
第一，排除滥用管辖异议权形成的不正当的诉讼状态。对滥用管辖异议权。拖延诉讼或者规避有管辖权之法院的行为，应认定由此引起的诉讼状态无效，对即使已经审理完毕的案件，对方当事人可基于“重大程序瑕疵”的理由申请再审。
第二，损害赔偿。对滥用管辖异议权，造成对方当事人人、财、物损失的，可以运用一般侵权责任原理要求权利滥用人负担损害赔偿之责。损害赔偿范围包括对方当事人的差旅费、误工费、通讯费、材料费、律师费等。
周成泓
【摘 要】关于管辖权异议的主体有四种不同的观点。管辖权异议制度具有自身独立的价值。实践中管辖权异议制度的运用较为混乱，应当从七个方面进行改革和完善，同时，也应对滥用管辖异议权的现象进行规制。
【关键词】管辖权异议；管辖权滥用；规制
管辖权问题是评价民诉程序正当性和判决有效性的标准之一，法谚云：“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱” 、“ 超出管辖权所作的判决不必遵守”等等，生动地说明了管辖权制度的重要性。作为对管辖不当的救济途径，管辖权异议制度也理所当然地受到了两大法系国家的重视。然而，我国现行民诉法对管辖权异议的规定较为原则，有关的司法解释亦不甚周全，故而致使司法实务中对该制度的运用出现混乱现象。因此，从理论上论证，从程序设计上完善管辖权异议制度已刻不容缓。笔者不揣浅陋，以如何实现诉讼公正与效率为目标，对管辖权异议制度的若干问题作了一些初浅的研究探讨，以求教于专家学者。
一、管辖权异议制度概述
（一）管辖权异议的概念及其构成要件
通说认为，“所谓管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。”[1]这种定义的法律依据是民诉法第38条。然而，关于管辖权异议的构成要件却是众说纷纭，莫衷一是。对各种观点进行比较分析可以看出，其主要分歧在于对管辖权异议的权利主体之范围界定不同。关于管辖权异议的权利主体有四种观点：
（1）管辖权异议只能由原告、被告、共同诉讼人和第三人提出；（2）一般情况下，提出管辖权异议的当事人是被告及受法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人，在极少数情况下，原告亦可提出管辖权异议；（3）有权提出管辖权请求权的第三人；（4）管辖权异议只能由被告提出[2]。笔者认为，上述第（1）种观点对管辖权异议的权利主体范围的界定过于宽泛，第（2）、第（3）种观点又不够科学，而第（4）种观点的界定又失之过窄。理由是：首先，民事案件中的原告无权提出管辖权异议。因为：第一，受诉法院是原告选定的，原告如认为该法院无管辖权，完全可以在诉讼之前就选择他认为有管辖权的法院；第二，民诉法第38条规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，而答辩状是由被告方提交的，与原告无关；第三，若是被告提起反诉，则本诉中的原告在反诉中就成了被告，自然有权提出管辖权异议。现在有学者指出应赋予原告对级别管辖提出管辖权异议。其例证就是1998年深圳市的众多患者诉妇儿医院医疗故事损害赔偿案[3]。笔者认为，在该案中由有关领导人为地拆分群体诉讼以达到就地“消化”案件目的的做法本身是不符合法律规定的，不能将执法不严甚至违法执法等同于法律规定本身的不完善。
其次，对于第三人能否提出管辖权异议的问题应作具体分析。最高人民法院在《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中明确指出：第一，有独立请求权的第三人主动参加到他人已经开始的诉讼中去，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，这时他有权提出管辖权异议；若是他选择以原告身份向其他法院另行起诉，则其诉讼地位就是原告，自然就不存在提出管辖权异议的问题。第二，无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张以维护自己的利益。法院对案件有无管辖权，是依据原告、被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人既非原告，又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中也明确规定无独立请求权第三人在一审中无权对管辖权提出异议。笔者认为，上述规定是有问题的，不赋予无独立请求权第三人在一审中对管辖权提出异议之权利，导致其无法对抗审判权的恣意行使，也导致诉讼参与人之间诉讼权利的不平等，当然更无从维护自己的实体权益。理由在于：（1）无独立请求权第三人参加诉讼后可能形成两个诉，一是原告、被告之间的本诉，另一个是第三人与一方当事人之间形成的参加之诉。在参加之诉中，无独立请求权第三人的诉讼地位往往为被告，但却没有被告享有的一系列的诉讼权利。（2）不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中，一些地方法院出于保护本地利益的目的，擅自扩大无独立请求权第三人的范围，对本无管辖权的外地“第三人”行使管辖权[4]。因此，为遏制地方保护主义起见，也应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。
最后，应当赋予在特定情况下法院提出管辖权异议的权利。这也几乎是当今世界各国立法的通例。如美国联邦民诉规则规定：法院可以在没有当事人提出反对的情况下，主动对自身管辖权提出质疑。法国民事诉讼法第92条规定：“在违反职权管辖规则的情况下，如该规则具有公共性质或被告不出庭，法院得依职权宣告无管辖权；且仅在此种情况下法院可依职权宣告无管辖权。上诉法院或最高法院，仅在案件应属刑事法院或民事法院管辖，或者不属于法国法院管辖时，始得依职权提出无地域管辖权。”笔者建议，我国法律可以借鉴法国的上述规定，赋予法院在违反管辖规定有害公共利益，或者明显严重损害一方当事人利益以及案外人利益的情形下，依职权提出管辖权异议的权利，以弥补当事人权利功能的不足。
综合上述，笔者认为，管辖权异议可以定义为：“在人民法院受理案件后，有权主体向受诉法院提出的，旨在排除该法院对本案行使管辖权的意见和主张。其构成要件有四：（1）法院已经受理案件，但尚未进行实体审理。没有受理的案件或者已经进入实体审理的，不得提出管辖权异议。（2）只能对一审法院的管辖权提出异议。对于二审法院以及依审判监督程序提审的上级法院的管辖权不得提出管辖权异议。（3）提出管辖权异议的主体是本案当事人，通常是被告，由法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人及无独立请求权第三人，在关涉公共利益或明显严重损害一方当事人利益及案外人利益时，受诉法院可依职权主动提出管辖权异议。（4）管辖权异议应当在提交答辩状期间以书面形式提出。当事人未在该期间提出异议的，视为放弃异议权，当事人逾期提出异议的，法院不予审议。
（二）管辖权异议制度的设立价值
民事审判权如果仅从狭义上来理解，则涉及的只是法院对民事案件的主管或管辖问题，但是在更深层的意义上，民事审判权以及民事案件的主管或管辖问题却牵涉到民事诉讼与宪法的关系，以及民事审判或民事司法在整个宪政体制中的位置。在大陆法系国家，管辖权是以审判权为前提的，管辖权只是诉讼的要件，即便是某一法院对某个案件没有管辖权，也并不影响诉讼的成立，不影响案件移送至其他法院审理。如在日本，案件是否属于法院主管或管辖被视为诉讼要件之一，关于审判权的行使是否属于超出司法权边界的审查是在诉讼系属后进行的[5]。但在英美法系国家则将管辖权的重要性提升至诉讼能否成立的高度，没有管辖权诉讼就不成立[6]。民事诉讼主管或管辖的范围对于法院来说，就是法院行使审判权的边界划在何处的问题；而对于当事人来说，则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这一宪法性问题。因此，我们可以说，民事诉讼主管或管辖问题归根结底就是政治国家与市民社会的关系问题，即政治国家应该在多大程度上，以及采取何种方式介入市民社会的生活。它是一个国家民主与法制健全程度的指示器，表征着国家保护的公民、法人财产权利、人身权利的广度和深度。具体而言，笔者以为，作为民事诉讼主管或管辖不当的救济制度，管辖权异议制度的设立主要是基于以下四个方面的的考虑：第一，在立案审查阶段，由于审查者对案件管辖权的判断仅基于起诉材料，因而难免发生偏差，故有设立管辖权异议这种补救措施的必要；第二，实现双方当事人诉讼权利平等。起诉方有权在法定范围内选择受诉法院，而应诉方在应诉时则是消极被动的，这可能会导致各当事人诉讼权利的不平等，故而有设置管辖权异议制度的必要，赋予应诉方以对抗起诉方及法院滥用诉讼权利（或权力）的权利。第三，当前我国民事司法中地方保护主义颇为盛行，起诉方往往借受诉法院的不正确管辖使应诉方受损。这种不公正的诉讼无法保障实体法的正确实施以及法律正义的实现，妨碍统一开放、平等竞争的社会主义市场经济体制的建立，破坏公正性这一司法活动的基石[7]，最终使司法的权威荡然难存。从这点上说，也应该赋予应诉方对管辖不当提出的异议。第四，管辖权异议制度对抗法院的不正当管辖的程序性权利，使法院在制度性的正当程序方面得到了社会的信赖，从而使管辖权异议制度具有了对社会整体的正义宣示效果。
二、对管辖权异议案件的几点思考
从程序正义的原理出发，对管辖权异议案件的审理，应当遵守程序的一般原理，应当贯穿参与、公平和及时原则。参与，就是法院在作出管辖权异议的裁定之前，应当认真听取当事人的意见，不仅要保障他们充分行使辩论权，而且法院也要接受辩论结果的约束；公平则意味着解决管辖权异议的程序在运作中应该能够在程序上平等地对待当事人，对当事人实现机会均等的效果；及时就是要求管辖权异议案件的处理应讲求效率，在期限上不妨碍本诉的审理。
由于我国法律在审理管辖权异议案件方面的缺漏，以下笔者从诉讼理论和实践出发对下列问题作一些探讨。
（一）本诉的中止
在处理管辖权异议期间，诉讼中止。任何法院在管辖权异议解决之前不得率先判决，以形成既成事实。这方面的立法例如《法国民事诉讼法》，其第81条规定，如法院宣告其有管辖权，至可以提出管辖权异议的期间届满，诉讼中止。为便于当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，法院必须履行告知义务，应当行使阐明权将当事人提出管辖权异议的情况告之对方当事人或者有关法院。如《澳门民事诉讼法典》第37条第（2）规定：如裁判书制作人认为出现（管辖权）冲突，且属于积极冲突者，则命令以公函通知牵涉入冲突之各法院中止有关诉讼程序之进行，并于指定期间内作出答复。但规定受诉法院就管辖权异议作出裁定后本诉才能继续进行，并不意味着所有诉讼活动的停止。依据我国民诉法第92条和第97条关于财产保全和先于执行的有关规定，在审理管辖权异议纠纷案件时，对于情况紧急不采取措施会使案件重要证据灭失或以后无法取得，或者当事人转移财产，不采取措施会使判决无法执行的案件，仍要依法采取紧急措施，待案件管辖权确定后，将有关证物保全或诉讼保全手续移交有管辖权的人民法院。这样可以防止一方当事人滥用管辖异议损害对方权益。
（二）管辖权异议的审理程序
要改变我国目前管辖权异议处理的行政化机制，确立管辖权异议之诉。从管辖权异议制度的程序性特点以及其对于案件实体审理的先决性可以得出其审理须贯彻简便诉讼原则，要做到审理管辖权异议案件简便迅速，在不违背现行民诉法的前提下，必须首先从案件审理程序上进行适当的简化。具体设想如下：
第一，管辖权异议前置，即管辖权异议应于开庭前向受诉法院提出。我国民诉法规定了当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限为15日。但在审判实践中，适用简易程序审理的案件在法定答辩期内开庭审理，当事人接受法院传票传唤并应诉答辩，参加法庭调查和辩论，即视为该当事人已接受受诉法院管辖，其不得再就案件管辖权提出异议。
第二，采用简易程序进行审理并允许法官当庭口头作出裁定，庭后再制作书面的民事裁定书。如提出管辖权异议的当事人对法官庭上口头裁定无异议，则诉讼照常进行。
第三，应当设定合理的审理期限。审限制度是保障案件得以迅速、公正审结的根本保障。我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限作出相应规定。结合审判实践及民诉法关于当事人提出管辖权异议申请的期限，管辖权异议纠纷从提出到一审法院作出裁定的时间应大致限定在一个月。
（三）管辖权异议的审查形式之争
法院对管辖权异议的审查范围是受管辖权异议的性质制约的。因对其性质和审查范围的不同理解，在司法实务中大致形成了以下三种观点和做法：（1）认为对管辖权异议的审查是形式审查。理由有三：其一，管辖权异议制度是一项程序性救济制度，其救济效果发生时案件仍处于程序审查阶级，尚不涉及实体问题，因此，对管辖权异议的审查只限于形式审查。其二，这种审查的目的在于确定法院对案件有无管辖权，而管辖权问题在我国纯粹是一个程序问题，因此对这个问题的审查应当仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。其三，如果对管辖权的审查渗透入了实体审查的因素，则属于诉讼程序的非法超越，案件因此而提前进入了“开庭审理阶级”，这显然违背了审判的基本原理。（2）认为对管辖权异议案件应作实体审查。其理由是：法院对案件审判权的具体行使有赖于管辖权的确立，按照我国民诉法的立法精神，若法院对案件无管辖权，则排除了法院对该案的审判。因此，对管辖权的审查应当是实质性的，这样做有利于审判的稳定和公正。（3）主张以形式审查为主，实质审查为辅。管辖权异议属于程序性问题，因此对其审查当然以形式审查为主，但该项审查的目的在于确定案件的管辖权，为了保证法院正确地行使管辖权和审判权，辅之以一定的实体审查是必要的。
笔者认为，上述三种观点当中，第（2）种观点显然违反了程序的有序性，造成了程序的不安定[8]，故不可取；第（3）种观点貌似公允，也具一定的实用价值，但仍混淆了程序性问题与实体性问题的审查方式，故亦欠妥。第（1）种观点从诉讼的阶段性要求这个角度来进行论述，符合诉讼程序的有序性，保持了程序的安定，在实践中也可以防止法官在审理案件的过程中因进行实体审查而先入为主的现象。因此，这种意见和做法是符合民诉法精神以及诉讼法理论的要求的。
（四）关于法院依职权移送的问题
根据我国现行民诉法，法院经过审理，认为管辖权异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者以为，这种由法院依职权移送的做法似有不妥。在哪一个法院进行诉讼是当事人的权利，当事人选择某一法院诉讼肯定有他自己的考虑，而且有时还会出现多个管辖法院，这时自然应当由其自己来进行选择，法院不应越俎代庖。其实，1935年2月1日公布的旧中国民事诉讼法第28条对此有规定：“诉讼之全部或一部，法院认为无管辖权者，应依原告声请，以裁定移送于其管辖法院，如有数管辖法院时，移送于原告所指定之管辖法院。前项情形，原告未声请移送或指定管辖法院者，应于裁定前讯问之……”撇开其阶级属性不谈，这种技术性规定是可以为我们所借鉴的，这对约束法官的过大权力有所益处。
（五）一审管辖权异议案件中的双重裁定问题
根据民诉法第38条的规定，法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。由此在司法实务中有人将此理解为只要有人提出管辖权异议，法院就应当作出相应裁定，这时在下列两种情况下就会出现两个管辖权异议裁定：一是法院作出管辖权异议裁定后，发现应当追加当事人，而被追加的当事人又提出管辖权异议，致使法院不得不作出两个管辖权异议裁定；二是由于送达不及时，法院已对当事人提出的一个管辖权异议作出了裁定，而尚未超过答辩期的当事人又提出管辖权异议，从而导致双重裁定。
依笔者之见，双重管辖异议裁定既违背了民诉法关于对同一程序性问题只能作出一个生效裁定的原则，而且也曲解了管辖权异议制度设立的初衷。虽然从民诉法第38条我们可以得出有异议即应有裁定的结论，但其适用是必须受诉讼价值观及诉讼制度体系的限制的。管辖权异议的裁定一旦生效，即说明本案的管辖权问题已经解决，其效力应及于任何一方当事人，包括后来追加的被告或者有独立请求权的第三人。从管辖恒定的原则出发，被追加的当事人即使在提交答辩状期间，也无权再提出管辖权异议，如果该裁定此时尚未生效，被追加人可以上诉。在因送达不及时而导致当事人的答辩期有先后的情况下，法院应在所有当事人都收到起诉状副本且提交答辩状期间均已届满后，才可对管辖权异议统一作出一个裁定；当事人如不服，可依法提起上诉。
（六）管辖权异议上诉案件的裁定形式
根据我国民诉法的规定，当事人对一审法院作出的管辖权异议裁定不服的，有权提起上诉，上诉法院的处理亦应采用裁定的形式。但是，民诉法未对管辖权异议上诉案件的裁定形式作出具体规定，加之各地法院均对涉及法院主管与管辖的几个程序性救济手段缺乏准确的把握，以致在该类上诉案件的审理中裁定形式的运用出现了混乱，故有必要从理论上澄清这个问题。
1、驳回起诉能否适用于管辖权异议的上诉案件
驳回起诉是指法院受理案件后，在审理过程中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，而对原告的起诉予以拒绝的诉讼制度[9]。它是为了弥补案件受理阶级可能出现的漏洞而设立的救济手段，它只适用于第一审程序。驳回起诉的原因是原告的起诉不符合起诉条件，即：第一，诉讼主体不合格：第二，案件不属于法院主管或受诉法院管辖；第三，法律规定在一定期限内不得起诉的案件而原告在此期间内起诉。
关于在司法实务中能否对管辖权异议案件的上诉适用驳回起诉，是一个争议颇多的问题。主张适用者的依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审法院直接撤销原判，驳回上诉。”笔者认为，这一主张的合理性是值得商榷的。其一，该条显然仅仅适用于对一审判决不服提出上诉后的二审阶段，这和当事人于一审实体审判前对管辖权异议裁定提出的上诉大相径庭，前者处于实体审判阶段，而后者则属于程序审理期间。因此，该条款显然不能适用于管辖权异议上诉案件的裁判。其二，民诉法规定，当事人对驳回起诉的裁定有权提出上诉。如果二审法院也按裁定驳回起诉，就无形中剥夺了当事人的上诉权。其三，适用驳回起诉的原因或条件已如前述，其中诉讼主体不合格以及在禁止起诉的期限内起诉的情形在管辖权异议上诉案件的审理中被发现，也无须适用驳回起诉的裁定。因为这两种情况都是以法院对案件的主管已经明确为前提的，二审法院只要确定该案的具体管辖法院，即可由一审法院作出驳回起诉的裁定。二审中如发现案件不属于法院主管范围。这时，一般来说，当事人未对主管问题提出异议即已说明其已认可法院对该案的审判权。若是已超出法院行使审判权的边界且有损于审判权本身设置的目的，不宜由法院主管时，二审法院也可以将其发回一审法院，由一审法院裁定驳回起诉，这样有利于保障当事人的上诉权。
2、发回重审能否适用于管辖权异议上诉案件
根据我国民诉法第153条之规定，发回重审的适用情形有三：一是原判决认定事实错误；二是原判决认定事实不清、证据不足；三是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。该条规定的是对一审案件裁判的实体性处理，与管辖权异议上诉案件的纯程序性质有所不同。但是，如果立法或司法解释将该类裁定的适用范围拓展至一审裁定，即可解决在二审实体审判中发现需要驳回起诉以及管辖权异议上诉案件中不属于法院主管的问题。对于第一个问题，二审法院可以以案件不符合起诉条件为由裁定撤销原判决，裁定发回重审，对于第二种情况，二审法院亦可以案件不属于法院主管为由，而裁定撤销原裁定，发回重审。之后，再由一审法院根据二审裁定的内容，作出驳回起诉的裁定。值得注意的是，与我国不同，在日本，案件是否属于法院主管是诉讼要件这一，对其审查是在诉讼系属以后进行的，法院如发现案件不属于法院主管，则停止实体的审理，以判决形式驳回原告诉讼请求，其判决称为“诉讼判决”（对实体进行审理后所作出的判决称为‘本案判决’）[10]。
（七）对管辖权异议的裁定是否可以提起再审
在审判实践中，时常发生当事人不服已生效的管辖权异议裁定，申请再审或由作出终审裁定的法院院长依照法律规定提起审判监督程序。笔者以为，这种做法不妥。理由如下：首先，从法理上来说，法院对管辖权异议的裁定，仅是对案件管辖的确认，而非对案件的实体审理。如果允许管辖权异议裁定进入再审，有违于民事裁定的立法宗旨，也不符合当今“公正与效率”的法律价值目标[11]。 而且，若是以再审程序追回管辖权，就会出现受移送法院对案件进行实体审理后，移送法院则对案件的管辖进行再审的混乱现象，这将极大地损害法制的统一和尊严。其次，从法律上来说，对裁定进行再审的法律依据是《民事诉讼法》第177、178和179条，以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第208条。从民诉法第177、178和179条似乎看不出立法允许对管辖权异议裁定进行再审，但是《适用意见》第208条明确规定“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”因此，笔者以为，自该些条款的立法原意以及民诉法的基本精神来看，立法不允许对已生效的管辖权异议裁定进行再审。
三、对滥用管辖异议权的规制
有权利行使就有权利滥用的可能，权利行使和权利滥用就像一对双胞胎，共存于我们的法制生活中，民事管辖异议权也不例外。在现实司法实践中，当事人滥用诉权，无端地提出管辖权异议，拖延诉讼进程的权利滥用行为屡见不鲜。从当事人提出管辖权异议的理由及受诉法院裁判结果来看，当事人提出管辖权异议理由不当，被受诉法院裁定驳回其申请的案件占此类案件的92%以上[12]。对这种滥用异议权，拖延诉讼进程，打时间差，以图转移财产、隐匿资金的行为 ，必须进行规制。
对权利滥用的规制可以从两个方面入手，一是建立滥用诉讼权利的侵权赔偿责任制度，另一个是设立程序性处罚制度。前者主张当事人滥用诉讼权利的行为属于民法上的侵权行为，适用一般侵权责任原理来防止权利滥用，其损害赔偿责任包括经济赔偿责任和非经济赔偿责任。后者如赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等[13]。程序性处罚包括认定滥用诉讼权利行为无效、当事人责任费用担制度以及罚款等。
在规制滥用管辖异议权方面，较有代表性的是法国的立法。《法国民事诉讼法》第88条规定：“因提出管辖权可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其还得科处100法郎至10000法郎之民事罚款，且不影响可能对其请求的损害赔偿。”[14]我国民诉法对此未作出明确规定。但从维护程序公正，保障诉讼公平、正义的角度出发，民诉法应补充并完善有关规定。笔者以为，对滥用管辖异议权的行为可从如下几个方面进行规制：
第一，排除滥用管辖异议权形成的不正当的诉讼状态。对滥用管辖异议权。拖延诉讼或者规避有管辖权之法院的行为，应认定由此引起的诉讼状态无效，对即使已经审理完毕的案件，对方当事人可基于“重大程序瑕疵”的理由申请再审。
第二，损害赔偿。对滥用管辖异议权，造成对方当事人人、财、物损失的，可以运用一般侵权责任原理要求权利滥用人负担损害赔偿之责。损害赔偿范围包括对方当事人的差旅费、误工费、通讯费、材料费、律师费等。
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