行政行为在合理与合法中夹缝生存--从2003年司法考试卷四第八题试题谈起/夏立彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 01:29:40   浏览:9603   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
行政行为在合理与合法中夹缝生存

????从2003年司法考试卷四第八题试题谈起

……夏立彬…..


{试题}案情:某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时,也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。报刊将上述新闻披露后,某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。  问题:请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意:不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)
一、 合理性原则与合法性的内涵及关系
合理性原则与合法性原则是行政法治原则的重要组成部分。合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律,而不能与法律相抵触。它不仅要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、法律,还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅要求符合实体法,也要符合程序法。合理性原则是指行政活动内容要客观、适度、符合理性。由于社会、政治和文化不停地发展,为了更好地行使行政权,在此基础上便产生了自由裁量权。在自由裁量权的行使与扩大情况下,合理性原则便运用而生了。
合理性原则与合法性原则都是对自由裁量权行使的限制。但二者之间存在区别:(1)、二者起源不同。合法性原则主要是成文法上演化原则,而合理原则主要是执法、适用法律上演化原则;(2)、二者适用范围不同。合法性原则是全方位适用的,而合理性原则主要适用于自由裁量领域的;(3)、二者的表现方式不同。合理性问题随着国家立法进程的推进,有可能上升到合法性和层次,也就是说某事实问题,在成文确定前是合理性问题,在成文法确定后便是合法性问题了。从而言之,合理性原则是属于合法性原则的范畴。
  二、对某市加强道路交通管理行为的举措的思考
某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,作出一项新举措后,使得交通秩序忽然好转,盈得市民满意。然而万万没想到,交通部门自以为自己做了善事,却引发了社会各界的各种看法与争议。
  我们毫不犹豫地承认,从现行的法律规定来看,某市交通管理部门的行为的确是与法律相背的。因为我国宪法、民法通则都规定了公民的隐私权、肖像权不受非法侵犯,交通管理部门行使行政权时,应法律规定的情况下自由裁量,而不应超越法律的限制采取适当的措施,除非是为了维护社会秩序和公共利益的需要。从形式上来看,交通管理部门的行为是违法的。
  看事物应看其正反两面,从正面来讲,该市交通管理部门在主观上犯意,在客观效果上没有产生严重的社会危害后果。从主观动机上来说,交通管理部门是以加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序;从客观社会效果来看,该举措侵犯了隐私权、肖像权等,但是最终它使该市的交通秩序好转,市民满意,这不正是社会秩序和公共利益所需要的吗?说明了该行政决定是客观的、符合理性的。
    本人认为,交通管理部门新举措无疑是一种良性违法行为。所谓良性违法,是指形式上违法,而动机端正和客观效果较好的行为。良性违法行为是法律与社会矛盾之间挤生出来新事物。由于社会现象的丰富多彩,人们的行为犹为林林总总,而法的作用是有局限性,那么法与社会、法与理就会存在着冲突,有的事情合理不合法,有的事情则合法不合理。法律对人的行为和社会关系的调整,难免挂一漏万;法律的调整总是滞后的,而社会的发展则是走在立法的前面的。无论人们如何超前立法,也不可能对未来明察秋毫。因此,合理与合法的冲突是难以避免的。
  对待因合理与合法对立产生的良性违法,我认为应掌握好两个原则:一是容忍,二是尽可能快一点协调解决。
  容忍是指不要把良性违法混同于恶性违法,不要急于追究违法责任。我们崇尚法治,但绝不奉信“法律万能”。社会秩序的价值、自由是目的,法是手段;道德是基础,法律是保障。某市交通管理部门为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序出台一项新举措,从而交通秩序好转,保障了人的生命权。只是该举措被人们不当利用,侵犯民个人肖像、隐私权,从而简单地将其定性为违法,有悖情理。
对某市交通管理部门的举措行为,我们不能盲目宣传,甚至加以推广,也不能全盘否定。因为我们虽不能坚守“恶法亦法”的信条,可我们也要清醒地意识到,某市交通管理部门行为虽然是形式违法,带来一些不良社会后果,但它也提高社会公众的交通守法意识,规范日益混乱的交通秩序。因此,我们必须采取妥当方法调整该举措,向讲良性发展。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院
2004年4月9日
 电话:13335873112、 伊妹儿:xialb9@tom.ccom


下载地址: 点击此处下载

上海市卫生局关于印发《上海市职业病报告管理办法》的通知

上海市卫生局


上海市卫生局关于印发《上海市职业病报告管理办法》的通知  

沪卫疾控〔2004〕40号


 各区县卫生局、市疾病预防控制中心、市卫生局卫生监督所、各有关医疗卫生机构:
  根据《中华人民共和国职业病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《职业病危害事故调查处理办法》以及《上海市实施〈突发公共卫生事件应急条例〉细则》的有关规定,我局组织制定了《上海市职业病报告管理办法》,已经2004年7月12日第11次局务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二○○四年七月十五日
  

  上海市职业病报告管理办法

  第一条为了掌握本市职业病发病情况,制定防治措施,保护劳动者的身体健康,根据《中华人民共和国职业病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《职业病危害事故调查处理办法》以及《上海市实施<突发公共卫生事件应急条例>细则》的有关规定,制定本办法。
  第二条本办法适用于本市范围内的用人单位和医疗卫生机构。
  第三条本办法所称的职业病危害事故是指劳动者在职业活动中因职业病危害因素引起职业病的事故,按一次职业病危害事故所造成的危害严重程度,分为三类:
  (一)一般事故:发生急性职业病10人(包括10人)以下的;
  (二)重大事故:发生急性职业病10人以上50人(包括50人)以下或者死亡5人(包括5人)以下,或者发生职业性炭疽5人(包括5人)以下的;
  (三)特大事故:发生急性职业病50人以上或者死亡5人以上,或者发生职业性炭疽5人以上的。
  第四条市卫生局对全市的职业病报告工作实施监督管理。区(县)卫生局对辖区内的职业病报告工作实施监督管理。
  市疾病预防控制中心负责全市的职业病报告管理;区(县)疾病预防控制中心负责辖区内的职业病报告管理。
  疾病预防控制机构和卫生监督机构应每季度交换职业病报告及其监督管理信息。
  第五条用人单位、职业病诊断机构和接诊遭受职业病危害劳动者的首诊医疗机构是职业病、疑似职业病的报告单位。
  第六条职业病报告单位报告职业病、疑似职业病应填报职业病报告卡。职业病报告卡的内容,报告程序和方法按卫生部规定执行。
  第七条下列人员发生职业病或疑似职业病应当列入报告范围:
  (一)直接从事职业病危害因素作业的劳动者;
  (二)职业病危害因素作业同岗位辅助工或同一作业场所的其他劳动者;
  (三)在作业场所内有职业病危害因素的作业岗位与一般作业岗位交叉或混杂布局的,应该包括在该作业场所内从事工作的所有劳动者;
  (四)其他急性职业中毒人员。
  第八条用人单位发生职业病或疑似职业病,应当向所在区(县)疾病预防控制中心进行职业病报告。确诊为职业病的,用人单位还应当向其所在地劳动和社会保障行政部门报告,并告知患者本人。
  职业病诊断机构发现第七条所列的职业病或疑似职业病对象时,属本市范围内的,应当向患者工作单位所在区(县)疾病预防控制中心进行职业病报告。确诊为职业病的,应当告知用人单位和患者本人;用人单位在外省市的,应当向患者工作单位所在地卫生行政部门填报职业病报告卡。
  其他医疗卫生机构发现第七条所列的职业病疑似对象时,属本市范围内的,应当向患者工作单位所在区(县)疾病预防控制中心和职业病诊断单位报告并填报疑似职业病报告卡。
  第九条用人单位因事故或其他原因发生急性职业病或疑似急性职业病时,应当在发现事故后立即电话报告所在地的区(县)疾病预防控制中心和有关部门。
  最初接诊急性职业病或疑似急性职业病的医疗卫生机构,应当立即向病人工作单位所在地的区(县)疾病预防控制中心和职业病诊断单位电话报告。
  用人单位、医疗卫生机构和有关单位发现职业病危害特大事故和重大事故的,应立即报告所在地的区(县)疾病预防控制中心和有关部门,报告时限为发现事故后2小时。
  第十条区(县)疾病预防控制中心接到重、特大职业病危害事故报告后,应当立即向市疾病预防控制中心和同级卫生行政部门报告,同时告知区(县)卫生局卫生监督所。
  区县卫生部门接到报告后应立即报告同级政府、市卫生局和卫生部。特大事故和重大事故的报告时限为接到报告后2小时。一般事故的报告时限为接到报告后6小时。
  市疾病预防控制中心接到重、特大职业病危害事故报告后,应当立即报告市卫生行政部门,同时告知市卫生局卫生监督所。
  第十一条区(县)疾病预防控制中心接到一般职业病危害事故报告后,应当立即会同区(县)卫生监督所组成联合调查组赴现场调查和处理;接到重、特大职业病危害事故报告后,区(县)疾病预防控制中心和卫生局卫生监督所应当配合市疾病预防控制中心和市卫生局卫生监督所赴现场进行调查。
  市疾病预防控制中心接到重大或特大职业病危害事故报告后,应当立即会同市卫生局卫生监督所组成联合调查组赴现场调查和处理。
  第十二条职业病危害事故调查完成后,一般事故调查报告,由区(县)疾病预防控制中心在24小时内向区(县)卫生行政部门和市疾病预防控制中心报告;重大或特大职业病危害事故的调查报告,由市疾病预防控制中心在24小时内向市卫生行政部门报告。
  市、区(县)疾病预防控制中心应按照《上海市突发公共卫生事件网络直报工作方案》进行网络直报。
  第十三条慢性职业病由职业病诊断机构确诊后15日内进行职业病报告。
  用人单位收到职业病诊断机构或职业病诊断鉴定委员会的慢性职业病的诊断证明或鉴定证明和获悉尘肺病人死亡后,应在5日内向所在地区(县)疾病预防控制中心进行职业病报告。
  区(县)疾病预防控制中心应在每季度结束后5日内向市疾病预防控制中心进行慢性职业病报告。
  第十四条职业病诊断单位、职业病诊断鉴定委员会更正职业病诊断或进行职业病晋期诊断的,应当向用人单位所在地区(县)疾病预防控制中心进行职业病更正报告或职业病晋期报告,同时附有关更正诊断的材料。
  第十五条区(县)疾病预防控制中心接到确诊的慢性职业病报告后应进行调查,建立动态访视卡;并于接到报告后30天内完成慢性职业病访视,将访视结果报送市疾病预防控制中心。
  第十六条职业病报告机构和法定报告人应当认真执行本办法的规定,不得虚报、瞒报、迟报和漏报,不得擅自泄密、公布。
  第十七条本办法自公布之日起实施。原《上海市〈职业病报告办法〉实施细则》(沪卫防〔1996〕73号)同时废止。

  


程序正义初论

重庆,现代法学 发表时间:199802
田平安/杜睿哲
一、问题之提出

江泽民同志在党的十五大报告中指出:要“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家。”在当今中国,法治正成为人们议论的重点,改革与发展的一个热点。君不见,国人在对社会政治、经济、文化等基本问题讨论之余,其解决方法往往都要归结到加快法制建设上去。众所周知,法有实体法与程序法之别,加强法制建设,意味着一方面要加强实体法建设,另一方面要加强程序法建设。程序法和实体法如同一辆摩托的两个轮子,对法制建设的价值而言,应等量齐观,它们之间不存在也不应该存在主从关系;不存在也不应该存在手段与目的的关系。对于统治者而言,二者都是维护社会稳定保障权利的工具。但长期以来,中国的法学界更侧重于强调令行禁止,正名定分的实体合法性方面,对程序合法性问题缺乏足够的关注,没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。主流的观点一直视程序与实体是形式与内容、手段与目的的关系。认为实体法是主法,程序法是从法,较有权威的《法学辞典》公开解释道:“实体法,亦称‘主法’、‘主体法
’,‘程序法’的对称”。(注:《法学辞典》(增订本)上海辞书出版社,1984年版,第58页。)“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’,‘实体法’的对称”。(注:《法学辞典》(增订本)上海辞书出版社,1984年版,第914页。)
于是,如果从实体法与程序法关系的传统认识出发,我们必然得出追求

实体正义重要,追求程序正义次之的结论。此结论直接牵涉到对“依法审判”的曲解,“以完美无缺的实体法为前提,程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓‘自动售货机’式的法官,正是这种程序观念的象征。”(注:(日)谷口安平《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年1月,第6页。)在实际生活中,人们评判某一诉讼结果正义的标准一般是看是否按实体正义的规定判决,很少关注程序正义问题。由于只强调程序的形式或工具作用,因而便有意无意地忽视或否定程序的独立价值。这种重实体、轻程序的现象几乎散见于法制建设的各个领域或环节:


(一)立法上的重实体轻程序现象相当突出。首先,立法的指导思想过分强调程序(法)的手段作用,忽视程序(法)的独立价值。如我国刑事诉讼法第1条开宗明义规定:“为保证刑法的正确实施,
惩罚犯罪,保护……制定本法”。丝毫没有肯定诉讼法实现程序正义的作用。刑事诉讼法如此,民事诉讼法,行政诉讼法也大体体现了同样的宗旨。其次,在立法内容中,不时闪现出重实体,轻程序的阴影。如我国民事诉讼法第153条规定:“
原判决违反法定程序,
可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。这就意味着,原判决虽然违反法定程序,但未影响案件正确判决(实体正义),那么,上诉人所得到的结果极有可能是驳回上诉,维持原则。只有当原判决违反法定程序,并影响到案件的正确判决(实体正义)时,法院才撤销原判决,发回重审。可见,立法者关注的是实体判决的正确与否,似乎程序违法问题不大。迄今为止,我国程序法中尚无违反诉讼程序规范的法律后果的规定。马克思主义法学告诉我们,任何法律规范,都要产生相应的法律后果,遵守者产生积极的法律后果,受法律保护;违反者产生消极的法律后果,受法律制裁。查所有的实体法律规范几乎都有相应的法律后果规定,而诉讼法中却没有规定相应的法律后果。客观上造成的映象是实体法是硬的,程序法是软的,遵守与不遵守没什么两样,这就大大降低了程序法的价值。此外,我国具体立法中还缺乏操作性程序要件的规定,如契约解除,法律只规定了解除条件,而没有规定解除的具体程序。再如,我国民事诉讼法规定了先予执行的条件,至于如何先予执行,却缺乏具体的操作程序。


(二)司法实践中,重实体轻程序现象更为严重。在不少地方的不少法院,许多程序制度并未得到全面、准确的贯彻执行。先定后审、强迫调解、自调自记、一人查证、放弃管辖权、超期立案、超期送达、随意延长审限、不告知当事人诉讼权利义务等等,不一而足。令人不解的是,以上轻视程序的行为却并未受到应有的惩处。


(三)守法上的重实体轻程序观念令人担忧。在不少老百姓心里,甚至在不少干部心里,所谓遵守法律就是指遵守实体法,程序法律意识极度淡薄,违反程序法不认为是违法。

二、轻程序根源探微

“冰冻三尺,非一日之寒”。探寻轻程序的原因,笔者发现是多方面、多层次的。既有历史的、政治的原因,也有经济的、文化的原因;既有主观的原因,也有客观的原因。多种因素长期的化合作用才酿成现实的苦果。


(一)长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维模式。经济基础决定上层建筑,建国后,我国实行以公有制为基础的计划经济体制,与这一体制相适应,形成了相对集权的政治体制,重集中、轻民主,重义务、轻权利是这一体制的重要特点之一。这样,社会利益的制定以义务本位为理念基础,指令性计划与行政手段是协调各种社会关系的主渠道。人们在生产、交换、分配、消费过程中对利益的追求,不是通过民主、正义的程序自主选择,而是由指令性计划来设定,对这一结果的接受和实现不是以权利意识、自主意识为前提,正义程序为媒介,而是以牺牲精神为代价,至于对产生这一结果的过程或程序是否正义更显得毫无意义。可见,计划经济必然导致重指令和指令结果,轻程序和程序正义。并且,建国以后,我国在“一穷二白”的基础上发展经济,底子薄、起点低,生产力发展水平相对落后,经济条件较差,必然使司法经费严重紧缺,办案条件差。这也是客观上导致轻程序的一个原因。


(二)在政治上,中国几千年的法制传统是“重人治”,轻法治;在法治环节上,重实体法轻程序法,造成诉讼的政治化倾向,审判的政策功能大大扩张。“在漫长的古代社会中,真正明法于众的王朝是屈指可数的,大多数的统治者宁愿百姓蒙昧于法,以便于他们的统治”。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,
法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)统治者的愚昧政策, 专制统治,造成老百姓不知法,“疑法”、
“畏法”,进而“厌法”。
同时,“为了减少诉讼,建设统治者除制造无讼的舆论外,还从制度上限制民众的自诉权。有的诉讼当事人拒绝州县的判决,执意上诉的,则被视为‘刁民妄滋,兴讼成习’,先于权责之后再行审制。至于上诉的结果,在官官相护、官无悔判的传统习俗的笼罩下是不言自明的。(注:张晋藩,《
中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)足见,中国古代政治传统滋生了执法官员的姿意、专断和对诉讼程序的轻视及破坏,极大地弱化了老百姓的诉讼意识、程序意识。


时至今日,“居家戒争论,处此戒多言”的习俗在中国还有颇大的市场。建国以后至十一届三中全会前,我们是力图加强法制建设,但因种种运动的冲击其成效不可高估。即或有所加强,更多还是放在实体法方面。再者,五十年代后期,我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计,提出“以阶级斗争为纲”的方针,并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”,最后形成十年动乱。群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序,牺牲正义程序为代价的。这种只关注结果不考虑过程,特别是正义过程(程序)的做法延伸到法制领域,轻程序就成为必然。


(三)在组织上,缺乏一支法律素质高,数量足的司法队伍。建国以来,司法人员的配备缺乏严格的民主程序,加之十年动乱,政法院校关、停,法律人才出现严重断层。八十年代以后,为适应法制建设的需要,国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统,这在当时的历史条件下,是别无他法的艰难选择,问题是“培训”工作未跟上,结果形成相当一部分审判人员业务素质不高,法律意识淡薄,程序意识更为淡薄的局面。为提高全民的法律文化修养,以司法部牵头,连续开展了三次普法活动。应当说三次普法功不可没。但无庸讳言,普法宣传重视实体法,轻视程序法的现象仍然严重存在。试看各地印刷发行的普法读本涉及程序法内容的文字有几页几行?

公民程序意识不浓,客观上助长了司法人员滥用权力,违反法律程序的恶习漫延。

(四)长期身受中国传统法律文化的影响,是轻视程序(正义)的又一原因。众所周知,中国是一个有五千年文明史的古国,但同时又是一个经历了漫长封建社会的国家。以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善,维护等级特权,强调命令服从。体现在法律价值上侧重正名定分的实体合法,追求“无识”的理想境界。《周易·讼卦》说:“讼,终凶”,“讼不可妄兴”,“讼不可长”。同时,“诉讼被认为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。东汉陈宠便把诉讼的增多看作是吏治败坏所致,他说:‘西州豪右并兼,吏多奸贪,诉讼日百数’”。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)在法律结构形式上,诸法合体,民刑不分,诉讼法与实体法难辨,法与礼相融。政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定,只在《大元通制》中方见“诉讼”名篇。在审判组织上法官与长官合一;在诉讼方式上,主观臆断,“刑讯逼供”司空见惯,当事人口供是诉讼的唯一目的,于是,重结果、轻过程,重实体、轻程序,重口供、轻手段便成为必然。久而久之,实体法相对发达,程序法极度落后,“法官”无证据规则的制约,当事人于法一窍不通,国家对不同等级的人采用不同的规则。案件的处理结果,不仅要“合法”,更重要的是“合情”。“追求合情,成为中国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素,这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量”。(注:江伟,《市场经济与民事诉讼法学的使命》,载《现代法学》1996年第3期。)受传统法律文化的影响,在法制建设中,
在人治与法治,实体与程序的讨论中,中国法学界对现代法制建设核心的程序问题,则很少有人关注。偶有讼者,也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。

(五)在价值观念上,一方面,中国轻程序现象根源于对程序价值认识的不足以及程序正义观的欠缺。另一方面,在程序价值观上,受各种错误观念的影响。如“工具讼观念”认为既然程序只是一种工具,其目的在于保证实体正义的实现,那么,只要达到实体处理的正确,不使用这种工具并无不可,仍然可以达到解决实体问题的目的,甚至为了便于实现实体正义,采用违反诉讼程序的其他方法不仅并无不可,往往还是必须的。受此观念影响,立法规定只是在违反诉讼程序而又因此影响了实体问题的正确解决时,违反程序才被当作一个需要解决的问题。“诉讼效益观”认为,当事人发生诉讼后,只求尽快得到解决,并不要求按什么程序解决。认为程序步骤多,手续繁杂,速度慢,不符合诉讼效益原则。受此影响,立法内容中,程序设置过于粗略,缺乏可操作性。