略论我国夫妻财产约定制度/王芳

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 17:32:46   浏览:9659   来源:法律资料网
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 略论我国夫妻财产约定制度

         王芳 何铭 冯兴吾


内容摘要:随着社会经济的发展,仅依靠法定财产制已不足以调整夫妻在财产方面的权利、义务关系,必须完善我国夫妻财产约定制度,确定夫妻财产约定的形式、种类、成立、效力等,以避免夫妻财产纷争,维护社会稳定。
关键词:夫妻 财产 约定

  夫妻财产约定制是指夫妻(或拟结为夫妻的双方)以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项,并排除法定夫妻财产制适用的制度。它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据,同时也是涉及交易安全的问题。当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制(如法国、日本、德国、瑞士等),只有少数国家不采用约定财产制,实行单一的法定夫妻财产制(如前苏联、罗马尼亚、波兰等)。随着我国社会的发展,人们的观念不断更新,在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题,夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。
  一、我国夫妻财产约定制度的历史演变
  我国夫妻财产约定制度有较长的历史,可以追溯到上个世纪三十年代。《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定:“夫妻得于结婚前或结婚后,以契约就本法所定之约定财产制中,选择其一,为其夫妻财产制”,第1007条规定:“夫妻财产制契约之订立、变更或废止,应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。
  1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出,婚姻法“对一切种类的家庭财产问题,都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决,这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括:①允许夫妻双方就财产问题进行约定;②夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则;③夫妻财产约定的对象是家庭财产;④夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释,具有法律效力,因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是,由于受社会条件的制约,加之实际生活中个人财产极少,以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。
  中华人民共和国成立30年后,我国经济有了较快发展,人们的婚姻家庭观念有了一定变化,婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要,在第13条第1款中规定:“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有,但另有约定的除外”。自此,我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充,得以正式确定。但是,法律对夫妻财产约定制无具体规范,现实中夫妻如何采用约定财产制,不好掌握。
  为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系,满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求,2001年《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产制度,继续允许婚姻当事人实行约定财产制度,并对夫妻约定财产制作了较大修改和补充,比较明确地规定了夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。如赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位;以授权性规范对夫妻财产制作了规定,明确婚姻当事人可以以契约方式对夫妻财产作出约定;双方无约定或约定无效时,适用法定财产制等。
  二、我国夫妻财产约定制度的种类
  2001年《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用第17条、第18条的规定”。据此,2001年《婚姻法》确定的约定财产制有三种:一般共同制、限定共同制(或称部分共同制)和分别财产制。
  1、一般共同财产制
  一般共同财产制,是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有,但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产,也不论是动产还是不动产,一律归夫妻共同共有,由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权,只有法律另有特别规定的财产除外。2001年《婚姻法》第18条规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:⑴、一方的婚前财产;⑵、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用;⑶、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;⑷、一方专用的生活用品;⑸、其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
  一般共同财产因夫妻一方死亡、夫妻双方离婚以及夫妻双方协议确定改采用法律允许的其他夫妻财产制而终止。而不论何种原因导致一般共同制的终止,共同财产必须进行分割和清算。特别注意以下两种情况:⑴、在终止共同财产制时,如果当事人有债务负担的,应一并对债务作出认定和处理,不能忽略了对债务的处理;⑵、法律规定属于夫妻一方的个人特有财产,在任何财产制下均为个人特有财产。在一般共同制下,2001年《婚姻法》第18条所列的财产仍是夫妻一方的个人财产,并不纳入共同财产范围。夫妻改采用其他财产制度,这些财产依法还是夫妻一方的个人财产。
  2、限定共同财产制
  限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有,共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产,婚前财产依法属于个人所有。而限定共同制下,共有财产的范围完全由当事人双方协商确定,当事人可以将婚前的财产约定为双方共有,也可以将婚后部分财产约定为共有。
  限定共同财产制的终止包括经夫妻双方协商一致、夫妻一方因故死亡。经夫妻双方协商一致,婚姻关系存续期间,婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制,转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后,应对共同共有的财产,包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面,夫妻一方因故死亡,依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时,被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。
  3、分别财产制
  分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有,并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。这始于罗马法后期的“无夫权婚姻”,旨在保护夫妻双方的独立人格,是“夫妻别体主义”的产物。这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方,也不排斥双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上,它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人,特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利,就反对夫权主义有积极意义。
  分别财产制的终止包括夫妻一方死亡,夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。由于在分别财产制下,夫妻的财产的权利和义务是分开的,一般不存在共同财产的分割和清算。但如果出现某项财产的归属不明的情形,则该项财产应被推定为共同财产,自然就需要进行分割。同时,如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的,根据《婚姻法》第40条规定,已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时行使。
  三、我国夫妻财产约定的成立
  夫妻或拟结为夫妻的当事人,订立财产约定要产生法律效力,必须具备一般民事法律行为成立的有效要件。
  1、当事人双方具有完全民事行为能力
  订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力,由于我国法定婚龄大大高于成年年龄,且《中华人民共和国未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他监护人为未成年人订立婚约,所以当事人无论是婚前订立夫妻财产约定或者婚后订立夫妻财产约定,都不会涉及未成年问题。当事人在订立夫妻财产契约时依法当然是有完全民事行为能力的成年人,同时,当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。
  2、当事人意思表示真实
  意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下,内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定,才能对当事人产生法律效力,如果当事人的内心意志与外部表现不适应,则意思表示不真实。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示,严重破坏了意思自治原则,极大地损害了当事人的利益,因此,这些行为导致的意思表示于法于理有悖,不能产生法律上夫妻财产约定的效力。
  3、当事人亲自为的行为,不适用代理
  夫妻是婚姻财产关系的主体,是财产权利的享有者和财产义务的承担者。订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为,当事人必须亲自实施,不得代理,其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。同时,因契约关系到当事人双方一生或重大的个人财产利益,涉及到夫妻双方相互扶养的义务,涉及到对未成年子女抚养教育的义务以及对长辈的赡养义务,因此只有当事人本人才能恰如其分地订立与其社会、经济地位适格的契约。如中国移动公司安徽分公司的何某与其妻子李某订立的夫妻财产约定必须也只能由何某与李某签订,其他任何人都无法洞察何某、李某的内心真正感受。
  4、不违反法律和社会公共利益
  法律行为要取得法律效力,必须符合法律规定,否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。这里的“法律”不仅包括民事法律规范,同时也包括其他部门法律规范。如《中华人民共和国民法通则》第58条规定下列民事行为无效:①无民事行为能力人实施的;②限制民事行为能力人依法不能独立实施的;③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;④恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;⑤以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起无效。
  四、夫妻财产约定的形式
  夫妻财产约定是婚姻当事人通过一定的方式将其意思表示出来,因而约定的行为形式具有明显的法律意义。2001年《婚姻法》规定,夫妻财产约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用该法第17条、第18条的规定。由此可见,我国夫妻财产约定制采取书面形式,而不能采用口头形式及其他形式。
  夫妻财产约定采用书面形式,就已满足法律要求,但是是否须经过公示程序则没有明确规定。从中外立法看,夫妻财产约定的形式有两种:
  一是需夫妻当事人双方订立书面契约,即对夫妻双方当事人具有拘束力,这里的“夫妻”应理解为缔结婚姻的男女两方,这一男一女只要缔结为夫妻,不论其是婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定在婚后,显然与立法旨意相违背。因为,法律之所以要确立和提高约定制的地位,目的之一是要充分尊重个人财产的自主权,体现当事人的意思自治,在结婚时明确财产归属可减少纠纷。如果说,结婚登记前财产约定无效,只有结婚登记后财产约定才有效,那么在男女双方结婚登记后一旦一方不肯约定,岂不是只能实行法定共同制吗?财产较多的一方又如何维护其合法权益呢?所以,夫妻财产约定协议的主体中的“夫妻”是指在处理财产时为夫妻,而非在财产约定时为夫妻。
  二是夫妻财产约定采用书面形式订立,且经一定公示程序始产生法律效力。因此,本文认为,婚姻当事人双方订立夫妻财产约定采用书面形式,应有公示程序要求,且以公证为准。
  根据《婚姻法》的规定,夫妻财产约定对第三人生效的条件,只有第三人知道该约定,才能对第三人产生对抗效力;否则,夫妻财产约定只在婚姻内部产生效力,不对第三人产生效力。这不利于夫妻一方独立地与第三人发生经济交往。同时,我国地域宽广,人口众多,第三人查核更显必要;加之,公证制度是我国司法制度的重要组成部分,在一个公证业务辖区至少有一个公证机构,对夫妻财产约定的受理情况十分有利,可以达到公示公信的效果。因此,从推进司法体制改革的高度,从节省交易时间和成本角度考虑,切实促进民事交易的发展,《婚姻法》的司法解释应规定公示程序要求,明确公示的部门应为公证机构。如法国民法典规定,夫妻所有财产协议,均应有公证人在场,当事人对此协定均表示同意并且必须有公证人在契约上签字,该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员,德民民法典也有类似之规定。我国澳门地区的《澳门民法典》也采用公证程序,规定选择婚姻财产制的婚前协议必须以公证形式确立,才能产生法律效力。
  夫妻财产约定公证是指公证机构根据夫妻双方的申请,依法证明申请人就各自的财产和债务的范围以及相关权利义务的归属达成共识而签订协议的真实性、合法性的活动。夫妻财产约定协议公证应由夫妻双方或一方住所地或协议签订地公证机构管辖。对于已受理的申请,公证员应重点审查:①当事人的身份是否属实;②当事人提交的证件、证明材料是否真实、有效;③当事人是否具有完全民事行为能力,约定协议是否是双方当事人真实意思表示,有无欺诈、胁迫行为;④协议的内容是否完备,文字表述是否准确,是否符合法律规定。夫妻财产约定协议应当具备以下内容:①当事人的基本情况,包括姓名、性别、住址、职业等;②财产情况,约定所涉及的财产(包括债务)的名称、数量、规格、种类、价值、状态等;③财产的归属;④共同生活期间财产管理、使用、维护、处分原则;⑤解除约定协议或解决争议的方法;⑥其他双方认为有必要的约定。
  五、夫妻财产约定的效力
  1、夫妻财产约定对内的效力
  夫妻财产约定一旦生效,即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力,婚姻当事人双方均受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务,夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。《中华人民共和国民法通则》第57条规定,民事法律行为从成立时起具有法律约束力,行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。夫妻任何一方违反财产约定,都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定,不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的,须经由夫妻双方协商一致后,同样以书面的形式,且如原约定经过公证机构公证,亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。
  2、夫妻财产约定对外效力
  《婚姻法》第19条第3款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。因此,在夫妻财产约定中,凡第三人事先知道夫妻财产约定的,具有对抗第三人的效力;反之,第三人不知道该夫妻财产有约定,婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的,均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务,清偿后,夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。
  至于什么情况下可以认定第三人“知道”该约定,还包括知道该约定的内容,法律没有规定。但从首先保护无过错的第三人考虑,只有第三人知道财产约定时才对外产生效力。且“知道”的举证责任倒置于夫妻财产约定的双方而非第三人。如果有确凿的证据证明第三人知道夫妻财产约定,比如在债权债务文书中注明债务方夫妻实行约定制,且注明了约定内容的,夫妻财产约定的效力及于第三人,该第三人不能要求夫妻财产约定的另一方承担债务人不能偿还的债务,只能要求债务人用个人财产清偿。


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浅析律师的作用及辩护的现状

王胜宇


  一、律师的作用概述
  律师起源于司法活动,历史上最早的“律师”是古希腊雅典城邦国家的“雄辩家”和古罗马的“辩护士”,一直到罗马帝国时期建立律师制度,律师的身份才正式确立。如今律师作为现代社会中的一种职业,在国家的政治、经济、社会、文化等领域发挥着独特的作用。律师作为法律专家,为委托人提供法律帮助,使公民及社会组织能够运用法律武器保护自己的合法权益免受不法侵害(包括公权力的侵害),以实现公民权利对国家权力的制约与平衡。
  虽然律师不是国家机构的正式公职人员,但是法律却赋予了其重要职责。美国是西方文明史中第一个规定享有律师权利的国家,“在美国刑事诉讼制度中,律师、公诉人和辩护律师是核心人物”,“美国最高法院规定不论被告人支付律师费用的能力如何,只要被告人没有被提供律师帮助,他就不能因有罪判决而被监禁”。德国规定,律师是独立的司法人员。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定,律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满进行的法律工作者之一。由这些规定可见,律师是确保公平审判所必需的对许多被告人其他权利的必要保护。
  律师作用的有效发挥,直接影响着该国的文明发展水平和法治发达程度。中国正在朝依法治国,建设社会主义法治国家的目标迈进,为发挥律师作用提供了可靠的政治保障。中国正在进行社会主义市场经济体制改革,为律师作用的发挥奠定了坚实的经济基石。在一个法治国家里,法律影响着人们生活的方方面面,哪里有法制建设,哪里就会有律师的足迹。
  目前社会上对辩护律师的评价和要求,或者过高,或者过低,以至于连律师自身都无所适从,说到底还是对辩护律师在刑事诉讼中的责任定位没有弄清楚。一般认为,辩护律师最基本的责任,是通过维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现司法公正和体现司法公正。
  刑事辩护律师的责任是诉讼法学界存在争议的一个问题。美国加州刑事律师团主席克里斯蒂娜 •阿库达斯博士说:“一个辩护律师的法定职责是十分简单而明晰的,这一职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚,那便是为我们的当事人服务,而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的其他后果。我们的职责不仅清晰而且崇高,我们从事的是由美国宪法授权的仅有的几项工作之一。”我国《刑事诉讼法》第35条和《律师法》第28条均规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这样在刑事辩护律师的责任中延伸出一个涉及国家在刑事诉讼中的价值追求问题,即在国家利益和被指控人利益之间,刑事辩护律师应保护哪一方利益,是以被指控人利益为目的,还是以被指控人利益为主,兼顾国家利益?笔者认为,刑事辩护律师的责任就是维护被指控人的利益,如果让刑事辩护律师兼顾双重利益,必然会使他在诉讼中处于矛盾状态,混淆诉讼职能,无法履行法定义务。典型的情况是,假如辩护律师获知他的当事人杀人后的埋尸地点(他的当事人在开庭之前告诉他),但被告人没有供述此事实,他就没有义务去揭发这一事实。因为从职能的角度而言,辩护律师的职责是辩护而不是控诉。辩护人制度设立的直接目的就是使辩护人充当被指控人的保护者,而不是控诉者。如果辩护律师采取不利于被指控人的行为将会破坏人们所期待的辩护人制度。我国刑事诉讼法和律师法都规定了刑事辩护律师根据事实和法律维护被指控人的“合法利益”。笔者认为,在诉讼过程中,刑事辩护律师难以执行,难以界定“合法”与“非法”的界限。“合法”可以被理解为是法律所保护的被指控人的各项正当权利。但如前所述情况,应被视为是“非法”利益,它同样需要辩护律师的保密。因为辩护律师与被指控人之间是委托合同关系,合同建立的基础是被指控人对辩护律师的完全信赖,其中有两个层面的内容:第一,在被指控人和辩护律师之间,被指控人享有保密权,辩护律师则承担保密义务;第二,在司法机关和辩护律师之间,辩护律师享有保密权。所以,规定“合法权益”的基本前提,必然会束缚辩护律师的手脚,也会给某些司法人员滥用权力提供借口。所以,辩护律师是被指控人利益的保护者,他不应承担兼顾维护国家利益的义务。
  由于我国辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护还是面临着诸多的困难和障碍,立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定,从而更好的促进我国律师事业的健康发展。
  二、我国律师刑事辩护的现状
  从某种意义上说,刑事辩护是律师职业的起点,是律师最重要的业务之一,也是最能展示律师风采的业务,这一业务理应成为律师积极参与的业务。但目前我国律师刑事辩护却呈现了令人担忧、值得深思的现状。
  1、律师在侦查阶段介入问题
  修改后的刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制之日起,有权聘请律师为其提供辩护。但在实际中,许多地方存在侦查人员不告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利,其本人根本不知道有这项权利。虽然律师介人诉讼的时间提前到侦查阶段,但是并没有将律师辩护延伸到侦查阶段,在此阶段律师的作用仅限于从程序上保护犯罪嫌疑人的权利,而对于实体问题的接触仅在于向侦查机关了解涉嫌的罪名或从犯罪嫌疑人口中了解有关情况,这阶段律师没有调查取证权。因此,在最需要获得帮助的侦查阶段,律师能提供的帮助却很有限,这已经是不争的事实。
  2、律师阅卷权问题。
  刑事诉讼法规定, 辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制诉讼文书、技术鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等程序性文书。但对案件的实体辩护而言,仅有起诉意见书和有关鉴定材料具有实质性价值,而对辩护具有重要意义的主要证据材料,律师则无从了解。而作为控方的检察人员能够阅看并熟悉全部案卷材料。在知悉多少案件材料这个问题上,辩护律师享有的权利显然与检察人员享有的权利极不平等。根据刑事诉讼法的有关规定,律师辩护自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案件所指控的犯罪事实材料。“犯罪事实材料”是指刑诉法150条规定的案卷材料,这实际上没有多大的实际作用。由于律师不能查阅全部的完整的案卷材料,在开庭过程中经常处于被动局面,难以发挥辩护作用。
  3、律师会见在押犯罪嫌疑人的问题。
  刑事诉讼法规定律师有会见权,但在实际中,律师的会见权受到诸多限制:
  (1)无论案件是否涉及国家秘密,会见都要经过侦查机关批准,对一般案件往往也以涉密为由不批准会见;
  (2)不在48小时之内安排会见;
  (3)律师会见的次数(只限一次)时间(30分钟之内)和内容(不得涉及案情)予以限制;
  (4)会见时侦查人员一律在场,以监视律师纪录并经常以“违反会见的规定”为借口阻挠会见。
  4、律师调查取证权存在的问题。
  律师调查取证存在以下问题:
  (1)在侦查阶段律师无权调查取证,导致辩护所需要的证据无法及时、准确的收集;
  (2)律师调查取证必须经证人或其他有关单位和个人同意,这为拒绝提供证据的单位和个人提供了合法的理由;
  (3)辩护律师向被害人或者近亲属、被害人提供的证人调查取证,不但要经人民检察院或法院许可,而且还要经被害人等同意,这使取证活动困难重重。
  5、辩护律师的正确意见被采纳问题。
  我国刑事诉讼构造的三项原则之一是“审判机关的独立和中立原则” 。然而现实中,法官往往先人为主,身上的天平自觉、不自觉地向控方倾斜。在他们看来,“警官”、“检察官”、“法官”的称谓概括了他们同是“中国官员”的属性。公、检、法是一家,都代表国家,而律师则来自民间, 代表着被告,与当事人是一家。刑事诉讼法强调的是公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约,根本没有辩方的位置。刑事诉讼法又赋予了公诉人双重身份,既扮演控方角色,行使国家权力,又扮演对整个刑事诉讼实行法律监督的角色。
  陈瑞华教授指出:“真正意义上的辩护就是被告人及其辩护律师对刑事诉讼程序‘富有意义的’、‘有效的’参与。”其核心思想是那些权益可能会受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程,并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。而辩护律师在中国行使辩护权的过程,像是物理学中做无用功的过程,无论你多么努力,都不可能达到你想要的或者是你本该达到的效果。如今中国的辩护律师就处在了如此尴尬的境地。


北安市人民法院 王胜宇

新余市人民政府关于印发新余市土地储备管理办法的通知

江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市土地储备管理办法的通知

余府发〔2009〕25号


各县(区)人民政府、管委会,市政府各部门,市直各单位:



《新余市土地储备管理办法》已经2009年6月15日市七届人民政府第50次常务会议审议通过,现予印发,请认真遵照执行。



为进一步提高我市工业化和城市化水平,加快城乡一体化建设进程,必须严格加强土地调控,提高土地的利用效率,确保土地供应。各地各部门要统一思想,密切配合,采取措施提高建设用地保障能力,为我市节约、集约和合理利用土地发挥积极作用。



二ΟΟ九年六月二十五日



新余市土地储备管理办法







第一章 总则



第一条 为完善土地储备制度,加强土地调控,规范土地市场运行,促进土地节约集约利用,提高建设用地保障能力,根据《中华人民共和国土地管理法》、《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和《土地储备管理办法》(国土资发〔2007〕277号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 本市范围内(分宜县除外)的土地储备管理工作,适用本办法。



第三条 本办法所称土地储备,是指市国土资源行政管理部门(以下简称市国土部门)为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标,根据经济社会发展和城镇建设需要,对依法取得的土地,进行前期开发、储存以备供应的行为。



第四条 市国土部门所属的市国土资源储备中心为本市国土资源储备机构,具体负责土地储备工作。



第五条 市土地储备实行集中管理制度。



市人民政府统一领导本市土地储备工作。市土地储备委员会负责本市土地储备规模、供应计划、储备存量规模审议和监督工作,协调解决土地储备工作中的重大问题。



市国土部门负责本市土地储备的统一管理和储备计划的编制工作。



市国土资源储备中心负责本市范围内土地储备计划的组织实施和土地征收、收回(购)、储备工作及城市规划(发展控制)区内土地储备工作。



城市规划(发展控制)区以外的土地储备工作由有国土资源储备机构的区人民政府(管委会)组织实施。



市人民政府对土地储备范围划分另有规定的,从其规定。



市规划、房管、财政、审计、发展和改革、物价、农业、林业、水利、建设、监察、公安等部门应当按各自职责做好土地储备的相关工作。



第二章 计划与管理



第六条 市人民政府根据土地市场的调控需要,合理确定储备土地规模。储备土地必须符合规划、计划,优先储备闲置、空闲、低效利用的存量国有建设用地。



第七条 市土地储备实行计划管理。国土资源、财政及人民银行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划和城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度国土资源收储计划,报市人民政府批准,并报上级国土资源管理部门备案。



第八条 年度土地储备计划应当包括:



㈠年度储备土地的规模;



㈡年度储备土地前期开发规模;



㈢年度储备土地的供应规模;



㈣年度储备土地临时利用计划;



㈤计划年度末储备土地规模。



第九条 市国土部门实施土地储备计划,应编制项目实施方案,经市人民政府批准后,作为办理相关审批手续的依据。



第三章 范围与程序



第十条 下列土地应当纳入土地储备范围:



㈠因公共利益需要或实施城市规划需要,依法使用的土地;



㈡因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整或者其他原因停止使用的依法收回的国有土地;



㈢土地使用权使用期限届满,需要收回的土地;



㈣公路、铁路等依法核准报废后产生的土地;



㈤土地使用权人违反土地使用权出让合同的约定或国有土地划拨决定书的规定,需要收回土地使用权的土地;



㈥农用地转用和土地征收后未确定用地单位的土地;



㈦依法确认的闲置两年以上(含两年)的土地;



㈧依法确认为无主的土地;



㈨政府委托管理的其他土地;



㈩其他依法取得的土地。



第十一条 经市人民政府批准,市国土部门依法收回的国有土地,土地登记机关办理注销登记手续后,纳入土地储备库并办理登记手续。



第十二条 因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用国有存量土地的,由市国土部门报市人民政府批准,依法对土地使用权人给予补偿后,收回土地使用权。对政府有偿收回的国有存量土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备库。



第十三条 经市人民政府同意征收的集体土地并报省政府批准农用地转用后,市国土资源储备中心在征收程序、征收补偿标准上,应当按照国家、省和本市有关规定执行。



被征地农民的拆迁补偿、安置补助及失地农民社会保险,应当按照国家、省和本市城市规划区内集体所有土地房屋拆迁安置补偿的有关规定执行。



第十四条 经市人民政府批准收回(购)的国有土地,属已出让的,按出让成本加利息计算收回(购)价;属划拨的,按市人民政府核定的划拨价进行收回(购)。



被收回(购)的国有土地上的建筑物、构筑物的拆迁补偿,应当按照国家、省和本市有关规定执行。



第十五条 对纳入储备的土地,市国土部门应限制使用权转让,市规划行政主管部门应当限制新建、扩建、改建地上建筑物、构筑物,优先组织编制控制性详细规划,市城市管理等部门应当积极配合做好工作。



第四章 开发与利用



第十六条 对纳入储备的土地,经市国土部门批准,国土资源储备机构有权依法对储备土地进行前期开发、保护、管理、暂时利用及为储备土地实施前期开发进行融资等活动。



第十七条 市国土资源储备中心应对依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发,使之具备供应条件。储备土地的前期开发整理,由市国土资源储备中心编制开发整理项目方案,并报市国土部门审批后实施。



前期开发整理可委托有资质的机构承担,签订开发整理协议书;项目经费超过规定标准的,应进行公开招标;有建筑物、构筑物拆迁的,应委托有拆迁资质的机构并签订拆迁合同组织实施。涉及农用地转用的,按有关规定一并办理农用地转用手续。



第十八条 储备土地前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的,按照有关规定,通过公开招标方式选择工程实施单位。



第十九条 市国土资源储备中心应对纳入储备的土地采取必要的措施予以保护管理,防止侵害储备土地权利行为的发生。



第二十条 储备土地在未供应前,国土资源储备机构可将储备土地连同地上建(构)筑物通过出租、临时使用等方式加以利用。设立抵押权的储备土地临时利用,应征得抵押权人同意。储备土地临时利用,一般不超过两年,且不得影响土地供应。



第五章 土地供应



第二十一条 储备土地在完成前期开发整理后,纳入市土地年度供应计划,经市人民政府批准后,由市国土部门组织统一供应。因客观条件无法进行前期开发整理的,在土地供应前应确保该土地的权属清晰、界限清楚、无纠纷、地面建(构)筑物明确界定迁移主体。



第二十二条 经市国土部门组织供应的储备土地,应及时注销储备土地登记,移交标的物。



第六章 资金管理



第二十三条 市国土资源储备中心运作的土地收入(包括出让金、出租、租赁收入)按照“收入上缴国库,支出财政监管,收益分宗核算,成本及时拨付,实行预决算管理”的原则,实行“收支两条线”管理。



土地收入由市财政部门负责征收管理,市国土部门负责具体征收。



第二十四条 市土地储备资金来源包括:



㈠财政部门从已供应储备土地产生的土地出让收入中安排给的征地、收回(购)、拆迁安置补偿、土地前期开发等储备土地过程中发生的相关费用;



㈡财政部门从国有土地收益基金中安排用于土地储备的5%储备发展基金;



㈢按照国家有关规定举借的银行贷款及其他金融机构所融资的资金;



㈣经财政部门批准可用于土地储备的其他资金;



㈤上述资金产生的利息收入。



市国土资源储备中心储备土地举借的贷款,应当与年度土地储备计划相衔接、并报同级财政部门批准,不得超计划,超规模举借贷款。市国土资源储备中心举借的贷款,只能专项用于土地储备,不得用于其他用途。



第二十五条 市土地储备资金使用范围包括: 



㈠征收(购)、优先购买或收回土地需要支付的土地价款或征地和拆迁补偿费用,包括土地补偿费和安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费,以及依法需要支付的与征收(购)、优先购买或收回土地有关的其他费用;



㈡征收(购)、优先购买或收回土地后进行必要的前期土地开发费用,包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等,含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出;



㈢征收(购)、优先购买或收回土地需要支付的银行及其他金融机构贷款的利息支出;



㈣经市财政部门批准的与土地储备有关的其他费用。



市国土资源储备中心所需的日常经费,根据工作需要,由市财政核算拨付。其工作经费应当与土地储备资金实行分账核算管理,不得混用。



第二十六条 征收集体土地的,按照《中华人民共和国土地管理法》、《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》及市人民政府有关规定标准进行补偿。土地收入必须首先按规定足额安排支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费及补助被征地农民社会保障所需资金。



收回(购)国有土地的,按照市人民政府有关规定进行补偿。



第二十七条 市国土资源储备中心向银行等金融机构申请贷借款项,必须严格按照《土地储备管理办法》(国土资发〔2007〕277号)有关规定执行。



市国土资源储备机构所举借的贷款,必须按合同约定及时足额偿还贷款本息。



第二十八条 市国土资源储备中心应加强资金风险管理,不得以任何形式为第三方提供担保。



第七章 责任



第二十九条 土地使用权符合储备条件,但土地使用权人未申请储备而擅自转让土地使用权及其地上建筑物、附作物的,依照有关法律、法规予以处罚。



第三十条 土地储备单位的工作人员玩忽职守、滥用职权,给国家、集体造成重大损失,或利用职务之便,索取、收受他人财物的,给予行政处分。触犯刑律的,依法追究刑事责任。



第八章 附则



第三十一条 本办法自2009年8月1日起施行,2000年9月6日市人民政府颁布的《新余市土地储备暂行办法》(余府发〔2000〕47号)同时废止。